河南某某建设集团有限公司、扶沟县碧海置业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终532号

上诉人（原审被告）：河南**建设集团有限公司，住所地：郑州航空港经济综合实验区云港路51号世航之窗A座8层802号，统一社会信用代码：91410182558313911H。

法定代表人：高洋，该公司经理。

委托诉讼代理人：李博，河南金合力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙彩莉，河南金合力律师事务所律师

上诉人（原审被告）：扶沟县碧海置业有限公司，住所地：扶沟县力神大道碧桂园10号楼，统一社会信用代码：91411621MA45B7DHX1。

法定代表人：肖鸿章，该公司经理。

委托诉讼代理人：金廷伟，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1982年9月6日生，住扶沟县。

委托诉讼代理人：陈唯林，河南沐谦律师事务所律师。

上诉人河南**建设集团有限公司（以下简称**公司）、扶沟县碧海置业有限公司（以下简称碧海公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2021）豫1621民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司委托诉讼代理人李博，上诉人碧海公司委托诉讼代理人金廷伟，被上诉人***及其委托诉讼代理人陈唯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.依法撤销扶沟县人民法院作出的(2021)豫1621民初3321号民事判决，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、案涉工程尚未经过结算，案涉工程价款尚无法确定，原审法院认定事实不清，依法应当发回重审或查明事实后予以改判。其一，上诉人与被上诉人尚未对案涉工程进行结算，且案涉工程量无法确定，一审法院认定案涉工程总价款为587181.6元，无任何事实基础和法律依据。一审中，被上诉人诉请上诉人支付其承包的周口扶沟碧桂园项目的基坑降水工程的剩余工程款，但被上诉人一直未向上诉人提供完整的竣工结算资料，双方无法对案涉工程进行竣工结算。根据上诉人提供的证据二“降水工程日签单”，足以证明被上诉人在2019年7月及之前对其每日所做工程均有记录。但被上诉人一审主张的工程量却计算至2019年12月，并未对2019年8月至2019年12月之间的工程量制作日签单。在没有日签单的记录下，在被上诉人提供的证据《班组账汇总表》(微信聊天截图)中，被上诉人的工程结算总价又是从何而来的?显然存在问题。因此，一审法院仅凭被上诉人提供的一张未经过双方签字确认的微信聊天记录截图，就认定案涉工程的总价款为587181.6元，无事实基础和法律依据，实属草率，应当予以纠正。其二，一审认定案件事实的主要证据来源不合法，内容不真实，不能作为本案证据予以采信。根据被上诉人所述，其提交的证据《班组账汇总表》(微信聊天截图)是上诉人所在案涉项目的总工许辉和其一同承包案涉工程的合伙人乔辉发送的公司财务电脑做的账目表截图。根据双方的聊天记录截图显示，该账目汇总表是2021年8月6日通过微信聊天方式发送的截图。第一，该微信号是否属于许辉本人，发送该条信息的是否是许辉本人，均没有证据能够证明。第二，上诉人在案涉项目的总工许辉在2021年6月份已经离职，但该聊天记录的日期为2021年8月6日，一个已经离职两个月之久的员工是如何截取到公司财务的电脑的汇总表的，该汇总表来源不合法。第三，该截图的汇总表是否真实来自上诉人的财务电脑，即使是上诉人的财务数据，那么该数据是否就是案涉工程的最终结算数据，该数据是否被人为篡改均无法确定。此外，根据聊天记录截图可以发现许辉与乔辉的日常关系不错，该证据是否存在二人合谋的情况?该证据的证明力显然不足以认定案涉工程的总价款。因此，一审法院基于一个来源不合法、内容真实性无法确定的证据就简单认定本案的工程价款，显然是错误的、不充分的。其三，被上诉人在一审中的陈述，逻辑前后矛盾，且与常理不符，应当对2019年8月至12月的工程量日签单及实际工程量等问题进行论证。一审过程中，被上诉人称其在2019年8月至2019年12月的工程之所以没有制作日签单，是因为上诉人告知其工程量是按照电表度数计算台班的，所以没有再制作日签单。但是其在辩论过程中又明确表示与上诉人签订的合同所约定的是“按施工实际数量及降水天数计算”(以下简称台班)的，被上诉人明知且一直主张双方的结算方式是按照台班进行结算的，反而却将其自己不制作日签单的原因归结为上诉人告知其按照电表度数计算工程量，被上诉人的陈述显然前后矛盾，与常理不符。事实上，上诉人与第三人是按照电表度数计算工程量进行结算的，而与被上诉人一直都是按照台班进行结算。二、本案事实可以通过委托第三方评估机构对工程造价进行鉴定的方式予以查明，但被上诉人在一审中既未申请司法鉴定，法院也未委托进行鉴定，一审法院并未尽到查明事实的义务，认定事实不清，应当发回重审或者查明事实后改判。被上诉人所提供的证据无法确认案涉工程量和工程价款，但是案涉工程量完全可以通过鉴定予以确定。被上诉人作为一审原告，应当就其诉讼请求承担举证责任，在案涉工程量不确定的情况下其可以申请鉴定，或者一审法院判决应当基于清楚的事实之上，在案涉工程量不确定，原告也未就工程量申请鉴定的情况下，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，法院为查明事实也应当委托鉴定机构进行鉴定。然而，被上诉人和一审法院均没有申请或委托鉴定，导致案件事实不清。被上诉人作为实际施工人，上诉人对其承包的降水工程应得的工程价款也并非有意拖欠不付，确实是因为其没有提供2019年8月至2019年12月的工程量日签单，上诉人无法对其工程量进行结算，一审法院基于保护实际施工人的弱势地位，上诉人也能理解。但一审法院仅凭一张真实性、关联性、合法性均存在疑点的微信截图，就简单认定案涉工程的工程价款，实在是缺乏证明力，亦有违公平原则，导致双方权利义务失衡。三、一审法院未查明原审被告碧海公司欠付上诉人的工程价款，就判决其承担连带付款责任，认定事实不清，适用法律错误，依法应当发回重审或者查明事实后改判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款之规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，只有在查明本案第三人碧海公司欠付上诉人工程价款的数额后，才能判决其在欠付建设工程价款范围内对被上诉人承担责任。但一审法院并未查明第三人是否存在欠付上诉人工程款、欠付工程款具体数额等事实，直接笼统判决第三人在“欠付工程款范围内”承担连带责任，无任何事实基础和法律依据，应当予以纠正。综上所述，一审判决对案涉工程的工程价款、举证责任、司法鉴定等事实的认定明显错误，认定事实不清，适用法律错误，并在错误认定的基础上作出了错误的判决结果，请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。1、涉案工程完结后，**公司与***之间已经进行了结算，当时在**公司任职的许辉通过微信将班组帐目汇总表发送给了***，表格中不仅仅有***降水班组的帐目汇总，还有木工班组、打降水井班组、水电班组、电渣压力班组、二次结构班组等帐目汇总。至于许辉的身份，***在一审中提交过一份由**公司发致碧海公司的工作联系单中，2020年3月28日封井，**公司的联系人就是总工许辉，且有联系电话，是能够佐证该份汇总表的真实性的。另外，涉案工程完结至今近两年了，**公司还称尚未结算，纯粹是为了一己私利，罔顾事实，胡搅蛮缠。2、***在一审中提交的“***、高兴安、董宏宇的录音记录”，**公司的高兴安、碧海公司的董宏字都尚欠***降水工程款28万余元，与帐目汇总表显示的数额是一致的。两份证据相互印证，一审法院认定事实正确。3、碧海公司在降水工程进行时，向***发放的工程款都是以借支形式、以该汇总表为依据进行的支付，许辉作为**公司在碧桂园项目的总工，对此事是最清楚的。**公司既然认为汇总表存在问题，而且许辉是其公司员工，那么举证责任在**公司，应当提供相反证据，但一审中，**公司未向法庭提供任何与该汇总表有关的证据，只是口头否认，不但否认汇总表，还否认施工图纸、否认工作联系单，总之就是对***提供的证据都是否认，自己又不提供相关手续。4、台班计算还是按电表数计算，这个情况在录音中已经予以明确过了，***与**公司之间签订的合同系按台班计算工程款，**公司与碧海公司之间是按照电表计算工程款，所以在工程初期，***向**公司提供的所有手续均是按台班提供的，到了后期，***按照**公司、碧海公司的要求，才将电表装上(而且两个公司要求装电表主要还是为了这两个公司之间的结算)，而且在工程进行时，电表数还被抄错过，这也就是两个公司之间帐目结算不清，导致均拒绝向已经结算后的***进行工程款支付的原因。5、既然**公司提出来了鉴定问题，那么作为***就想不通了，在一审庭审中，***提交了施工图纸，提交了拍摄的封井工作联系单，但是你**公司既不认可***提供的施工图纸，也不向法院提交其持有的施工图纸，意欲何为?另外，***提供的封井工作联系单，上面有联系人许辉(你公司在涉案项目的总工)、有联系电话，有**公司项目章、有碧海公司工作人员签字回复，你们二公司依旧不认可，也不向法院提供续，意欲何为?还有，在一审中，***在法庭询问二公司的所有问题，二公司的代理人大部分都没有回答，但这些问题不仅仅是涉及案件事实，甚至还涉及鉴定检材的问题，但是你们二公司不但不能回答，作为公司，持有所有涉案工程手续的情况下，拒绝向法庭提交，不利后果应当由二公司承担。二公司败诉后，**公司在上诉状中提出一审未鉴定，但是***反问一句，你公司既不认可***提供的施工图纸和封井时间，又不自行提供这些材料，如何去鉴定?**公司无非就是想混淆视听，让法院不能查明事实，让***败诉。但是请你们二公司注意，这个案件涉及的降水工程完结，结算汇总存在、涉案楼盘在售，已有居民入住，且这个楼盘打了多少眼井、降水施工进行了多长时间都是不会变的，你们二公司至今未向***支付完工程款的事实也是不会变的。6、关于碧海公司在欠付工程款范围内承担支付责任，是有事实和法律依据的。在一审中，碧海公司是认可未向**公司支付涉案工程的款项的，法庭询问具体款项数额时，碧海公司却称未进行结算，其目的和**公司在庭审中不如实陈述是一样的，无非也是让法院无法查明，进而作出对其有利的判决。因此，碧海公司的上诉请求是不成立的。综上，二上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院依法查明事实，驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。

碧海公司述称，对**公司的上诉无意见。

碧海公司上诉请求：1.撤销扶沟县人民法院作出的（2021）豫1621民初3321号民事判决书，依法改判驳回***对扶沟县碧海置业有限公司的全部诉讼请求或发回重审。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定“上诉人与河南**建设集团有限公司正在结算，上诉人未向河南**建设集团有限公司支付完毕全部工程款，其应当在欠付工程款范围内对实际施工人***承担责任”这一事实错误。事实上，上诉人与**公司就案涉项目工程款已到结算节点，双方正在办理结算，但这并不意味着上诉人就欠付**公司工程款，欠付工程款应当是指应付而未付，如果是上诉人与**公司已经结算完毕，结算金额也已经确定的情况下我司仍未支付结算款项，方属于欠付工程款之情形，而目前上诉人与**公司尚未结算完毕，结算款项尚未确定，上诉人并不存在欠付工程款之情形，原审判决认为未付工程款即属于欠付工程款实属错误。二、原审判决适用法律错误，依据现行有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称“解释一)第43条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。“解释一”明确规定了发包人对实际施工人承担责任的前提是发包人存在欠付建设工程价款之情形，且欠付的工程价款需为确定的具体的数额。本案中，上诉人不存在欠付**公司工程款之情形，且上诉人与**公司之间就结算款正在办理结算，工程款的最终数额尚未确定。原审判决在上诉人是否存在欠付**公司工程款之情形及欠付工程款的数额未查清的基础上依据“解释一”43条规定径直判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，属适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故特向贵院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回原审法院重新审判，以维护上诉人合法权益及司法公正。

***辩称，同对上诉人**公司的答辩意见。

**公司辩称，对碧海公司的上诉无意见。

***向一审法院起诉请求：1.**公司、碧海公司尽快支付拖欠的工程款286681.6元；2.案件受理费由**公司、碧海公司承担。

一审法院认定事实：2018年9月1日，***与**公司签订了一份《工程施工分包协议书》，协议书的主要内容为：甲方（发包方）河南**建设集团有限公司，乙方（承包人）***。甲、乙双方就周口扶沟碧桂园项目降水工程施工事项协商一致，签订本协议。一、工程名称:周口扶沟碧桂园项目。二、工程地址:扶沟县。......六、承包价格及计算方式:1.固定承包单价:48元／天／井。2.（暂定）承包工程总价:345600元，该价格不含税。（暂定）承包工程总价＝48元／天／井（固定承包单价）×（40）井数量×（180）计划降水天数。3.结算时井数量及降水天数按施工实际数量及降水天数计算并经预算审核确认。4.乙方承包范围以外用工，每个按150元／天计算人工费。七、结算付款方式。1.每栋楼正负零、外墙防水完成、支付已完成工程量价款的50%；2.降水工作全部完成，支付至已完成工程量价款的80%;3.经建设单位、监理单位、发包人验收合格后，并在承包人交付完整合格的降水资料后，支付至预算审核后结算总价的95%；4.降水完成后3个月内无质量问题，并扣除施工期间的罚款、发包人代承包人的维修费用及建设方扣款后无息付清剩余工程结算总价的100%。**公司已经向***支付了300500元工程款、扣除500元罚款，合计支付总额为301000元。**公司案涉项目总工许辉向***方发送一份“扶沟碧桂园班组账汇总表”，该表上记载***总工程款为587181.6元，已借支金额为300200元，罚款为500元，已支付合计301000元（该支付金额包含500元罚款）。案涉工程楼房已经对外销售，且有一部分房屋已经向业主交付。碧海公司与**公司目前正在结算中，碧海公司未向**公司支付完毕全部工程价款。

一审法院认为，本案的案由为建设工程合同纠纷。本案争议的焦点为:1.***与**公司签订的《工程承包协议书》是否有效；2.**公司是否应当支付***工程款286681.6元；3.碧海公司是否应当承担支付责任。一、关于***与**公司签订的《工程施工分包协议书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案中，***未能提供其具有相应建筑施工资质的证据，应视为其无建筑施工资质。对***与**公司签订的《工程施工分包协议书》应当确定为无效协议。二、关于涉案工程款如何确定的问题。本案中，在案涉降水工程未进行竣工验收的情况下，涉案房屋交付给买受人使用，其应当预见案涉降水工程质量可能会存在问题。案涉降水工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，故案涉降水工程视为验收合格。案涉降水工程总工程价款为587181.6元，**公司已经支付给***301000元，下余工程款286181.6元**公司应当支付给***。故，对***要求**公司支付下余工程款286681.6元的诉讼请求，予以部分支持。三、关于碧海公司是否应当承担支付责任的问题。截至目前，碧海公司就案涉工程与**公司正在结算，碧海公司未向**公司支付完毕全部工程款，其应当在欠付的工程价款范围内对实际施工人***承担责任。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条、第四十三条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决:一、被告河南**建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***286181.6元；二、被告扶沟县碧海置业有限公司在欠付被告河南**建设集团有限公司的工程价款范围内对原告***承担支付责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。本诉案件受理费5602元，原告***负担9元，被告河南**建设集团有限公司负担5593元。

本院二审期间，***向法庭提交两段录音，佐证***在一审提交的汇总表就是工程款的依据。碧海公司经质证认为，该录音与碧海公司无关，不发表意见。**公司经质证认为，对该两段录音的真实性、关联性、证明目的都有异议，该录音中的对话的各方身份是无法确定的，且被上诉人所称的录音对方为徐辉本人，在徐辉本人没有参加庭审的情况下，该录音的真实性是无法确认的，故对被上诉人的证据不予认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该录音证据显示许辉与***、乔辉的通话内容，可与一审***提交的其他证据相印证。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程价款的具体数额应当如何认定；2.扶沟县碧海置业有限公司是否应当在欠付河南**建设集团有限公司工程价款范围内对***承担支付责任。

***一审提交有案涉工程施工分包协议、施工班组账汇总表和有关通话录音，可以证明***实际施工了案涉降水工程，且该工程已实际投入使用，**公司下欠***286681.6元工程款的事实清楚。**公司上诉认为双方未结算、对于班组账目汇总不认可，对此未提供相应的证据，其一审期间也未对相应的工程造价提出司法鉴定申请，对其上诉理由，本院不予采信。

一审按照本案事实，依据有关法律规定认定***与**公司之间合同无效，同时查明碧海公司与**公司就案涉工程正在结算，碧海公司作为发包人应当在欠付**公司工程价款范围内对实际施工人***承担支付责任。因此，一审判决适用法律正确。碧海公司称与**公司已到结算点双方正在办理结算，不属于对抗实际施工人付款请求权的法定事由，对其上诉理由，本院亦不予采信。

综上所述，扶沟县碧海置业有限公司、河南**建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11186元，应收取5593元，由扶沟县碧海置业有限公司负担2796.5元，由河南**建设集团有限公司负担2796.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈华秋

审 判 员　智卫东

审 判 员　曹春萍

二〇二二年三月十五日

法官助理　王永波

书 记 员　马俊婷