卢当、阳西县建筑工程公司与阳江市阳东区新洲镇北桂村河仔经济合作社、阳江市阳东区新洲镇人民政府、阳江市阳东区新洲镇北桂村民委员会、阳江市公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤17民终968号

上诉人(原审被告)：卢当，男，1970年3月3日出生，汉族，住广东省阳江市******房。公民身份号码：4********。

委托诉讼代理人：陈达照，广东迅恒（阳西）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶世强，广东迅恒（阳西）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：阳西县建筑工程公司，住所地：广东省阳西县******号。

法定代表人：刘再万，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡小姝，广东源满律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余若云，广东源满律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：阳江市阳东区新洲镇北桂村河仔经济合作社，住所地：广东省阳江市******村。

法定代表人：吴联合，该社社长。

委托诉讼代理人：杜传开，男，该社村民代表。

委托诉讼代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。

原审第三人：阳江市阳东区新洲镇北桂村民委员会，住所地：广东省阳江市******。

法定代表人：赵俏红，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：陈志飞，广东圣度律师事务所律师。

原审第三人：阳江市阳东区新洲镇人民政府，住所地：广东省阳江市******号。

法定代表人：阮永春，该政府镇长。

委托诉讼代理人：谭开荣，男，该政府法律顾问。

原审第三人：阳江市公路工程有限公司，住所地：广东省阳江市******号。

法定代表人：谭国明，该公司总经理。

上诉人卢当、阳西县建筑工程公司（以下简称阳西建筑公司）因与被上诉人阳江市阳东区新洲镇北桂村河仔经济合作社（以下简称河仔合作社），原审第三人阳江市阳东区新洲镇北桂村民委员会（以下简称北桂村委会）、阳江市阳东区新洲镇人民政府（以下简称新洲镇政府）、阳江市公路工程有限公司（以下简称阳江公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市阳东区人民法院（2019）粤1704民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

卢当上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回河仔合作社全部诉讼请求；二、一二审案件受理费由河仔合作社负担。事实与理由：一、一审判决推定卢当为涉案工程实际施工人无事实根据。（一）新洲镇政府于2014年3月11日与阳西建筑公司签订《新洲镇******公路硬底化建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），北桂村委会于2014年3月20日与阳西建筑公司签订《新洲镇******公路硬底化建设工程施工合同（补充协议）》[以下简称《施工合同（补充协议）》]，以上两份合同均明确约定新洲镇******公路硬底化建设工程由阳西建筑公司承建施工。涉案工程为政府民生工程，相关施工合同在政府部门的监督、管理下签订及履行，根本不可能存在挂靠施工的违法情形。结合新洲镇政府于2014年3月12日作出的[2014]1号《新洲镇****村公路硬化建设工程会议纪要》第3条“该道路建设由阳西县建筑工程公司承建”，新洲镇政府是明确确认涉案工程由阳西建筑公司承包施工。因此，涉案工程的承包人、施工人为阳西建筑公司，一审判决认定卢当是涉案工程的实际施工人无任何的事实依据。（二）涉案工程发包人北桂村委会已证实涉案工程的承包人、施工人为阳西建筑公司。北桂村委会作为涉案工程的发包人，且施工范围处于北桂村委会的管辖范围，该村委会于2017年3月12日出具《证明》充分证实了阳西建筑公司是涉案工程的承包人、施工人。该《证明》载明了涉案工程无法继续施工的原因，且是在本案诉讼发生前出具的客观事实证明，应当作为本案认定事实依据，认定涉案工程由阳西建筑公司承包及实际施工。（三）阳西建筑公司已确认卢当是公司项目的管理人员。卢当不是涉案工程的实际施工人，不是本案适格的被告。阳西建筑公司于2018年7月12日作出的《情况说明》及庭审陈述均确认卢当为阳西建筑公司临时聘请的项目管理人员。阳西建筑公司此种自认是对其不利的陈述，应当予以采信。在建筑行业，建筑公司与员工没有签订劳动合同、没购买社保等情况是普遍存在的客观现象。同时，涉案工程工期较短，卢当与阳西建筑公司以项目利润为基础进行报酬结算以及没有签订合同、没购买社保也完全符合常理及正常交易习惯。因此，不能根据没有相应的劳动合同、购买社保的资料而否定卢当与阳西建筑公司之间的雇佣关系，更不能据此推定两者存在挂靠关系。卢当是阳西建筑公司聘请的项目管理人员，代表公司处理涉案工程事宜，卢当不是涉案工程的承包人，涉案工程合同对卢当无约束力。本案应由合同当事人新洲镇府、北桂村委会与阳西县建筑公司解决，河仔合作社的起诉缺乏事实及法律依据，应当不予支持。（四）新洲镇政府的陈述前后矛盾，且无法与北桂村委会的陈述相互印证，不能作为认定本案事实的根据。新洲镇政府在本案中仅是一般的民事主体，不能单纯因为其行政机关身份而直接认定采信其陈述。新洲镇政府在本案的陈述与其在再审程序中的陈述相互矛盾。根据阳江市中级人民法院2018年10月24日在再审程序所制作的质证笔录显示，再审法院问“有没有签订补充协议”，新洲镇政府答“这个不清楚”。再审法院再问“你们知道这个事情的经过是怎么样的吗？”新洲镇政府答“这个不清楚。但是合同是镇政府签订的。”由此可见，新洲镇政府虽有监督之名，但除了与阳西建筑公司签订了《施工合同》外，其对涉案工程其他事实及经过根本是不清楚的。因此，新洲镇政府在本案中所作的陈述无事实根据，明显是与再审程序陈述相互矛盾，应当不予采信。此外，北桂村委会在本案陈述中确认了新洲镇政府、北桂村委会与阳西建筑公司存在建设工程施工合同关系，又陈述卢当与河仔合作社存在承揽合同关系，这一种讲法显然是与新洲镇政府的陈述无法印证。鉴于北桂村委会在本案中的陈述自始至终没有陈述卢当是挂靠阳西建筑公司施工涉案工程，无其他证据的印证下，新洲镇政府在本案的陈述不能作为认定本案事实的根据。（五）根据合同约定，涉案工程的部分资金应由村民集资支付，15万元是北桂村委会的村民按照合同约定筹集的集资款。由于是北桂村委会按合同约定应付的村民集资款，河仔合作社以村民吴就为代表于2014年5月7日在北桂村民委员会（即合同甲方）的法定代表人赵运权的陪同和见证下，将该15万元集资款以个人账户转账至阳西建筑公司指定收款人账户（即卢当账户）。以上事实，有赵运权出具的证明可以证实。因此，卢当仅是接受阳西建筑公司的委托代为收款，所收取的款项是北桂村委会按合同约定自筹的道路建设集资款。涉案集资款并非是卢当要求河仔合作社支付的款项，卢当对该款不负返还义务。二、本案的案由为建设工程施工合同纠纷，涉案法律关系仅存于施工合同的当事人。根据合同相对性，河仔合作社不是涉案合同的当事人，河仔合作社所支付的15万元集资款是涉案施工合同项下约定的工程款，是合同当事人北桂村委会按照合同约定应支付的款项，河仔合作社据此支付的集资款15万元的法律后果应当归咎于北桂村委会。虽然本案的处理结果与河仔合作社存在利害关系，但这种利害关系是基于其他的事实所产生的间接利害关系，而并非是法律上的直接利害关系。因此，河仔合作社不具有本案原告的主体资格，无权提起本案诉讼。三、阳西建筑公司己完成4公里路基建设的事实，己由发包人北桂村委会书面确认。一审法院忽略了北桂村委会于2017年3月12日出具《证明》以及2018年7月20日出具的《证明》，对涉案工程量认定错误，完全偏帮了河仔合作社。众所周知，按照原始村道进行改建、平整及修理4公里路基，以一审判决认定的2万元投入根本无法完成。对比阳江公路公司的道路施工工程成本结算，根本没有可能以2万元完成4公里的路基建设。事实上，阳西建筑公司承接工程后共计完成约4公里的道路路基建设，已投入的人工成本、材料成本等远超过15万元。河仔合作社支付的15万元工程集资款己全部投入路基建设，且远不足以覆盖己施工部分工程的支出。一审法院以没有证据证明工程量多少为由，酌定2万元工程量的处理无事实依据且严重不公平。根据北桂村委会于2017年3月12日出具《证明》事实，涉案工程无法完成责任在于发包方的相关村民（含河仔合作社的村民）阻止阳西建筑公司继续施工，造成涉案工程停工至今。北桂村委会及河仔合作社相关村民阻止工程施工，违约在先且构成根本违约。一审法院在处理本案实体上，根本没有考虑河仔合作社的违约行为，导致了河仔合作社因恶意的违约而获得利益，实体处理显失公平。综上所述，请求二审法院依法支持卢当的上诉请求。

河仔合作社辩称：一、河仔合作社是本案适格的原告，卢当是本案适格的被告，河仔合作社是与卢当协商涉案道路修建事宜，亦是卢当收取了河仔合作社15万元的集资款。2014年期间，卢当得知河仔合作社拟对****村至新洲镇北桂新村的村道（以下称****村道）完成硬底化建设。卢当便向河仔合作社称其有承包村道工程建设施工及向市、县交通部门申请补助款的相关经验，提出由其承接****村道硬底化工程施工，并承诺河仔合作社只需向村民集资15万元修路款，其将包工包料完成****村道硬底化建设，无须河仔合作社另行承担任何费用。河仔合作社经考虑后，同意卢当提议，双方商定****村道硬底化工程由卢当承包施工，河仔合作社向村民集资15万元工程款支付给卢当作为完成****村道硬底化建设的工程款。随后，河仔合作社向****村村民等多方集资修路款，经过两个多月，河仔合作社集资到15万元，于2014年5月7日通过吴就的账号将15万元支付给卢当。但卢当收到15万元后，没有施工，河仔合作社多次催促卢当施工，卢当均借故拖延，卢当的行为致使河仔合作社的合同目的不能实现，已给河仔合作社造成极大的经济损失。卢当的行为直接损害了河仔合作社的合法权益，故河仔合作社与本案有直接的利害关系，河仔合作社作为本案的原告提起诉讼，并主张相关权利符合法律规定。二、一审法院认定卢当与阳西县建筑公司是挂靠关系事实清楚，适用法律正确。（一）河仔合作社将村民集资款15万元支付给卢当个人，是基于涉案道路修建事宜仅是与卢当个人协商，河仔合作社只知道卢当是老板，才将款项支付到卢当个人账户。卢当在提出再审申请时提交《施工合同》及《施工合同（补充协议）》。河仔合作社在法庭审理前不清楚卢当与阳西建筑公司的关系，亦不清楚阳西建筑公司与新洲镇政府及北桂村委会的合同关系。在卢当收款后不施工，河仔合作社最初是以卢当为被告提起诉讼，要求其返还15万元。本案重审阶段，为维护河仔合作社的合法权益和查明事实，才申请追加阳西县建筑公司为被告和新洲镇政府、北桂村委会为第三人参加诉讼。（二）新洲镇政府、北桂村委会在一审的陈述可印证卢当是本案的实际施工人。本案一审经历了两次庭审，一审法院为查明本案的事实，除了到相关部门调查取证外，还依职权追加了阳江公路公司参加庭审，上述原审第三人的陈述印证了卢当收款后对涉案道路未施工的事实。（三）涉案工程对于河仔合作社来讲，是一项重大民生工程，与村民利益密切相关，筹集的工程款来之不易，如果卢当不是实际的施工人，河仔合作社也不可能将数目不少的15万元工程集资款支付给卢当。（四）本案没有证据证明卢当与阳西县建筑公司是劳动关系，一审不予采信卢当与阳西县建筑公司的陈述合法合理。因此，卢当作为实际施工人收款后不施工，理应返还河仔合作社工程款15万元及利息，而阳西县建筑公司作为被挂靠人，依法应对卢当返还的款项承担连带责任。三、一审法院酌情由卢当、阳西县建筑公司返还13万元给河仔合作社，并从河仔合作社起诉之日起按照银行有关贷款利率计算利息的处理结果对河仔合作社实际上是不公平的，因卢当收款后，并没有实际施工，卢当也无证据证明其对涉案路段进行施工的事实，但河仔合作社为免诉累而选择不上诉，尊重一审的判决，以节约司法资源。

阳西建筑公司述称：对卢当的上诉没有意见。

阳西建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回河仔合作社的起诉或全部诉讼请求。二、一二审案件受理费由河仔合作社负担。事实与理由：一、一审法院认定河仔合作社为适格原告理据不足，认定事实错误。河仔合作社不具有适格之诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。首先，本案为建设工程施工合同纠纷，应适用合同法及相关司法解释进行处理。2014年3月11日，新洲镇政府为响应、落实阳江市阳东区政府《关于印发阳东县镇通行政村公路硬底化建设实施方案的通知》，与阳西建筑公司签订《施工合同》，约定由阳西建筑公司承接新洲镇******公路硬底化建设工程。2014年3月20日，阳西建筑公司与北桂村委会签订了《施工合同（补充协议）》，重新明确了工程的相关具体内容，约定了工程结算的依据及标准等内容。其次，上述合同及协议所涉的建设工程范围包含了北桂村委会北桂新村、陈横村以及****村三个经济合作社，集资款15万元亦为三个村经济合作社的村民共同集资所得，并非河仔合作社单方所为，河仔合作社无权就本案之集资款行驶全部请求权。河仔合作社并非合同的相对方，根据合同相对性原理，本案河仔合作社不具有适格的诉讼主体资格，无权就本案起诉阳西建筑公司。二、阳西建筑公司已按约定充分履行合同义务，并完成涉案工程量20多万元；但北桂村委会未按约定支付相应工程款，后又有村民对工程施工进行阻挠，致使工程无法施工。一审判决未考虑造成合同无法继续履行的根本原因，主观臆断认定卢当未完成施工项目，判决阳西建筑公司承担连带返还责任为认定事实错误。阳西建筑公司与新洲镇政府、北桂村委会签订合同后，即按合同约定于2014年3月25日入场施工，平整、扩宽路基等。但北桂村委会并未按约定支付首期工程集资款28万元，在阳西建筑公司施工一个多月后的2014年5月7日，才通过村民吴就向施工管理人卢当支付三个村经济合作社集资款共15万元（该款仅为双方约定的首期工程款的一半多点）。在北桂村委会未完全履行义务的情况下，阳西建筑公司仍按时按质施工，在完成路基工程后，当地村民因不知从何处听说“村公路的修建属扶贫项目，修建费用全部由上级部门出资”，遂对合同约定之首期工程集资余款13万元拒不支付，并多番阻挠阳西建筑公司施工，导致工程最终无法继续进行下去。阳西建筑公司曾多次与新洲镇政府、北桂村委会协商解决方案，后者均无法制止村民的无理阻挠行为。阳西建筑公司无奈，只得暂停施工。2014年10月20日，阳西建筑公司对已完成的工程量按约定之结算方式进行计算，工程款合计202410.61元，扣除已支付的15万元，北桂村委会仍欠阳西建筑公司工程款52410.61元。然而，一审法院未考虑阳西建筑公司的施工时间、支出、工程量等，未考虑造成合同最终无法履行的原因，主观判定卢当应返还河仔合作社集资款13万元，阳西建筑公司承担连带责任系认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，阳西建筑公司与北桂村委会、北桂镇政府签订的合同合法有效，合同当事人应依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条规定自觉、全面地履行合同义务。但北桂村委会并未全面履行自己的合同义务，从村民集资款的支付到村民阻挠施工导致停工，均是由于北桂村委会违约所致，其是合同的根本违约方。根据《合同法》第一百零七条，第二百八十四条规定，北桂村委会应依法承担阳西建筑公司因本案工程所支付的全部费用及损失。一审判决适用《合同法》第五十二条为适用法律错误。综上所述，请二审法院依法支持阳西建筑公司全部上诉请求。

河仔合作社辩称：答辩意见与对卢当的上诉答辩意见一致。

卢当述称：同意阳西建筑公司的上诉意见。

新洲镇政府述称：对卢当与阳西建筑公司的上诉，意见如下：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。新洲镇******公路硬底化建设工程是村道建设工程，属于新洲镇政府属下村委会内的自然村之间村村通道路的项目工程，对村道建设新洲镇政府有管理监督权，保证上面拨款专款专用于村道建设，完成村村通公路，硬底化道路的建设任务。******硬底化道路长约3公里，最先发包给阳西建筑公司，但实际施工人是卢当，卢当挂靠阳西建筑公司的资质施工，并以阳西建筑公司名义与新洲镇政府签订过程施工承包合同。2014年3月11日双方签订工程施工承包合同后，由于该涉案村道的建设完成，****村是得益村，上面拨款不足部分，由得益村集资。2014年5月7日河仔合作社将集资款15万元作为预付工程款支付给卢当，并汇入卢当的账户。卢当收到款后迟迟不动工建设。经镇政府，村委会及村民小组多方催促下才于2016年动工，因为该村道是在原道路的路基上铺砼体路面，卢当只对路表两旁清表，对原路基不平的地方填点土，做了很少的工程就停止了。之后，经多方多次协调督促卢当及阳西建筑公司开工，但一直没有再开工。由于卢当迟迟不肯开工，拖的时间太长，加上完成村道路建设的任务紧，无奈之下，将该涉案工程再行发包给阳江公路公司承建，该工程于2019年9月3日完成工程施工，并竣工验收合格。二、卢当、阳西建筑公司上诉主张不承担返还预付款给河仔合作社没有事实和法律依据。卢当收取了河仔合作社工程预付款15万元的事实客观存在，卢当是涉案工程的实际施工人，挂靠阳西建筑公司的资质施工也是事实。施工合同在2014年签订，卢当收取了工程预付款，却迟迟不开工，到2016年才搞原路基的清表和路面不平处平土工作，做了很少工程就一直停工，多次协调一直不再开工，卢当取得的预付工程款依法依理应当返还给河仔合作社。综上所述，请求二审法院依法驳回卢当与阳西建筑公司的上诉。

北桂村委会没有提供诉讼意见。

阳江公路公司没有提供诉讼意见。

河仔合作社一审起诉请求：一、判令卢当、阳西建筑公司连带返还河仔合作社工程款15万元及利息（从2017年9月22日起按照年利率6%计至款项还清之日止）；二、案件受理费由卢当、阳西建筑公司负担。

一审法院认定事实：新洲镇政府（原名称为阳东县新洲镇人民政府）为解决当地群众行路难问题，改变山区交通条件，根据实际情况，一方面争取财政支持，另一方面让村集体自筹资金，决定把阳江市阳东区新洲镇******筑成水泥路，并于2014年3月11日与阳西建筑公司分别以甲方、乙方的名义签订《施工合同》，约定工程名称为新洲镇******公路硬底化建设工程，公路全长约3公里，在旧路铺筑水泥混凝土路面，基层铺石粉，找平层碾压密实，水泥路面宽3.5米，混凝土的厚度18厘米，混凝土标号为C30，全线路肩土方等，水泥路两旁路肩回土各不少于50厘米；按图纸和交底数据施工；开工时间为2014年3月14日，竣工日期为2014年6月14日，总天数90个晴天（以甲方正式通知开工之日起计算工期）；工程质量按国家、省相关的验收标准，达到合格标准；公路路基工程、水泥路面及两旁各50厘米路肩，总造价按30万元/公里承包，公里数按实际完成合格公里数计算；工程资金由县交通局补助15万元/公里，余下工程款由村自筹，不足部分由上级有关部门帮助解决；交通部门补助资金支付按交通局规定，县交通局补助资金按工程进度到甲方账户后，三天内甲方将款项全部支付给乙方；合同签订后，不得将本工程再进行发包；乙方具体负责本工程现场施工工作，并严格按图纸和交底数据进行施工，接受甲方现场监理人员和交通部门技术人员的检查、监督和指导；甲方支付工程款必须以转账的方式汇入乙方开立的银行账户，甲方不将所有工程款汇入乙方账户，否则本合同自行作废，由此造成乙方的一切损失由甲方承担，乙方使用工程款必须专款专用，不得挪作他用，否则造成甲方损失由乙方承担；甲方必须按本合同的有关规定支付工程款，否则从超期第十天起按拖欠工程款支付月息1.5%的违约金给乙方；乙方原因造成工程质量达不到合同标准，由乙方返工直至达到合同标准为止，发生费用由乙方承担，等等。

2014年3月12日，北桂村委会（原名称为阳东县新洲镇北桂村民委员会）就新洲镇******公路硬底化建设一事在其办公楼召开了专题会议，村支两委干部及部分村民代表参加了会议，形成会议纪要如下：1、******公路硬底化建设全长3公里，路面宽3.5米，厚度18厘米；2、资金来源由县交通局按每公里拨付15万元，余下资金由村自筹及上级部门帮助解决；3、该道路建设由阳西建筑公司承建。

为加快道路建设，在新洲镇政府与阳西建筑公司签订《施工合同》的基础上，北桂村委会和阳西建筑公司根据工程实际情况对工程作出相应调整，为此双方于2014年3月20日分别以甲方、乙方的名义签订《施工合同（补充协议）》，约定工程名称为新洲镇******公路硬底化建设工程；承包方式为包工包料；工程性质为改建；本工程建设项目包括路面垫层、水泥混凝土面层、路肩工程等工程，建设总里程为4公里，每公里造价为32万元（其中包括村民集资款17万/公里，共68万元；市、县交通局补助15万/公里，共60万元）；工程造价按照甲方编制的施工图纸预算中造价128万元和施工期间增减工程量结算；本工程自2014年3月25日开工至2014年8月15日完工，如因不可抗力原因无法完成的，则应顺延工期；该项工程除省、市、县的拨款外，不足部分由村委会集资解决；乙方勾机进场在整理路基工程时，甲方三天内支付工程集资款28万元给乙方作为工程备料款，余下40万元的工程集资款必须在硬底化工程开始前支付30万元给乙方再进行硬底化工程建设，直到工程完成一半时，甲方一次性付清余下工程集资款10万元给乙方；属市、县交通局补助的部分工程款60万元，待工程验收后一个月内由新洲镇政府支付该项工程款；工程预结算依据广东省交通厅、中华人民共和国交通部公路建设定额及相应的文件进行工程结算；工程交工验收合格后，15日内乙方向甲方提交交工结算报告，15日内甲方审核完毕；在组织施工中，必须遵照国家颁发的公路工程施工技术规范和质量验收评定标准，以及设计文件要求组织施工，每个单项工程完成后，必须有经甲方委托的工程质监检验签认，并写好检验记录；交工工程验收以国家颁发的公路工程施工验收规范、公路工程质量验收评定标准及施工图纸为依据；甲方委派监理人员，对工程进行质量监督；乙方送交月完成工程进度的报告，甲方及时签证；甲方负责处理乙方与当地群众的纠纷问题，协助乙方与有关部门之间的工作；乙方负责施工前的全部准备工作，包括机械、材料、临时建筑和设施等；乙方按照监理人员的要求，提供施工过程中的有关施工组织计划、工程质量、各类统计报表和费用结算等文件；双方必须严格遵守本合同条款，不得无故终止合同，否则要赔偿对方的经济损失，若甲方因资金无法如期到位，造成的一切损失由甲方负全部责任，等等。

签订上述合同后，卢当组织人员到现场施工，用勾机平整路面。河仔合作社将向村民筹集的15万元工程集资款于2014年5月7日通过吴就的帐户转账支付给卢当。后由于各种原因，现场的施工人员停止施工。

2014年12月24日，北桂村委会就****村道路硬底化道路建设出现的问题召集相关村民代表在其办公楼会议室召开会议，其中新洲镇委、镇政府有关领导参加了会议。会上，有的村民代表提出施工方组织人力尽快开工建设，有的村民代表认为村的实际筹集资金不足，等等。此后，卢当或阳西建筑公司一直未组织人员恢复施工，也未退还15万元工程集资款给河仔合作社。

为了进行新洲镇******公路硬底化建设，新洲镇政府于2018年10月31日在其会议室召开了专题会议，该镇分管村道硬底化建设的领导、党政办、镇通村公路硬底化建设领导小组办公室人员、建设办负责人、北桂村委会干部以及施工队负责同志参加了会议，并形成会议纪要：1、新洲镇******公路硬底化建设项目全长约4.2公里，拟按农村公路标准进行建设，路基宽4.5米，水泥路面宽3.5米，厚度18厘米，工程造价按预算价1969293元下浮10%后为1772363元，最终结算价以财政审核为准；项目建设资金由上级交通部门补助18万元每公里，余下建设资金，根据有关规定，争取财政支持解决；该公路硬底化建设项目由阳江公路公司承建。2018年12月1日，新洲镇政府与阳江公路公司分别以甲方、乙方的名义签订《阳江市阳东区农村公路硬底化建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定工程名称为******公路硬底化建设工程；工程内容为******公路全长4.2公里，项目起点北桂新村，终点****村（包括****村段3.8公里、山田水段0.4公里），公路铺筑水泥路面，路基宽4.5米，路面宽3.5米，厚度18厘米;按图纸和交底数据施工；开工时间2018年12月10日，完工时间2019年2月10日；项目工程按预算价1969293元下浮10%即1772363元进行发包，最终结算价以财政审核为准，等等。2018年12月1日，新洲镇政府就上述公路硬底化建设还与阳江市阳东区交通运输局签订《阳江市阳东区农村公路建设协议书》，双方对工作内容和责任、农村公路建设的补助标准及付款办法等进行了约定。后阳江公路公司对上述公路硬底化工程进行了施工，并将工程做好，2019年9月3日，经阳江市交通工程质量监督检测站出具工程质量鉴定报告，鉴定该工程质量等级为合格。

另外，在本案重审诉讼过程中，河仔合作社向一审法院申请财产保全，请求对卢当已被划拨至一审法院代收款账户的款项169186元进行冻结，一审法院遂作出裁定，冻结卢当已被划拨至一审法院代收款账户的款项169186元。河仔合作社于2017年9月22日提起原审诉讼时，是以卢当为被告。发回本院重审后，一审法院先依河仔合作社的申请，追加阳西建筑公司为被告和追加北桂村委会、新洲镇政府为第三人参加诉讼，后又依职权追加阳江公路公司为第三人参加诉讼。

一审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点：（一）河仔合作社是否具有适格的诉讼主体资格问题。河仔合作社虽不是涉案合同的当事人，也未参与签订合同，但本案中涉案工程的部分路段属河仔合作社，且涉案合同中的工程所需资金约定有部分由村筹集，河仔合作社为此向村民筹集15万元的工程集资款，然后根据涉案合同将该工程集资款支付给工程施工方，后施工方停工，直接影响了河仔合作社相关权益，故河仔合作社与本案有直接的利害关系，可作为本案的原告提起诉讼，并主张相关权利。因此，卢当、阳西建筑公司对此的答辩意见，理据不足，应不予采纳。

（二）关于卢当是涉案工程的实际施工人还是阳西建筑公司聘请的管理人员，是否为适格的被告问题。首先,卢当、阳西建筑公司认为卢当是阳西建筑公司聘请的管理人员，但其俩并没有提供相应的劳动合同、购买社保的资料以及工资签领表等证据证实，除了卢当、阳西建筑公司的陈述外，本案中没有任何其他证据证实其俩之间存在劳动关系。其次，新洲镇政府作为涉案合同的当事人，又是政府机关，对涉案工程施工期间的施工有监管义务，对涉案工程现场实际施工人较为清楚，其主张卢当是涉案工程现场实际施工人，挂靠阳西建筑公司施工，较为可信。再次，河仔合作社认为涉案路段实际上是由卢当挂靠于阳西建筑公司承建，并且该合作社将向村民筹集的15万元工程集资款直接转账支付给卢当，而不是转账至阳西建筑公司的账户，从生活经验法则来看，涉案工程是一项重大民生工程，与村民利益密切相关，筹集的工程集资款肯定来之不易，河仔合作社不会无然无故将数额不小的工程集资款支付给卢当，双方之间应该存在直接明确的权利义务关系。因此，从现有的证据来看，宜推定卢当是涉案工程的实际施工人，而不是阳西建筑公司聘请的管理人员，故卢当与本案有直接的利害关系，其为本案适格的被告。故卢当、阳西建筑公司对此的答辩意见，无理，本院不予采纳。

（三）河仔合作社支付的15万元工程集资款是否全部用于涉案工程路基建设，卢当收取的该15万元是否需退还给河仔合作社，阳西建筑公司是否需承担责任问题。在签订涉案合同之后，卢当组织人员到现场施工，用勾机平整路面，后又停止施工，是什么原因造成施工停止，河仔合作社与卢当、阳西建筑公司各持己见。河仔合作社与卢当、阳西建筑公司提供的现有证据中，其中从卢当提供的现场施工图片来看，现场施工人员仅是用勾机平整路面，平整路段多长，原来路况如何等，均未能反映；其他证据也无法证实卢当当时组织人员到现场施工的工程量多少、多长时间，且卢当当时组织人员施工时距离现在的时间较长，难以考究；而涉案路段的硬底化建设现已被其他公司建设好，路况路貌发生了根本变化，失去了评估的基础。事后河仔合作社与卢当、阳西建筑公司对施工方所做的工程量如何计价，双方也未有统一的意见。因此，卢当认为河仔合作社支付的15万元工程集资款全部用于涉案工程路基建设，阳西建筑公司认为完成涉案工程量20多万元，均未有证据证明，因此，卢当、阳西建筑公司对此的答辩意见，理据不足，应不予采纳。考虑卢当当时确实组织人员到现场施工，有一定的工作量，但不多，而涉案路段的硬底化工程又被其他公司建设好，综合案件实际情况，酌情由卢当返还13万元给河仔合作社，并从河仔合作社起诉之日起按照银行有关贷款利率计算利息为宜。由于卢当是挂靠阳西建筑公司对涉案工程进行施工的，故阳西建筑公司签订的涉案合同无效，其作为被挂靠人应对卢当返还的款项承担连带责任。综上所述，河仔合作社请求卢当、阳西建筑公司连带返还15万元及利息，一审法院不予全部支持，其中支持部分的本金为13万元和利息,而利息从2017年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本判决确定的给付之日止。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，判决如下：一、卢当在本判决发生法律效力之日起十日内返还阳江市阳东区新洲镇北桂村河仔经济合作社本金13万元及利息（利息以13万元为基数，其中从2017年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本判决确定的给付之日止）；二、阳西县建筑工程公司对上述款项的返还承担连带责任。一审案件受理费1300元，保全申请费1366元，共2666元，由阳江市阳东区新洲镇北桂村河仔经济合作社负担355元，卢当、阳西县建筑工程公司负担2311元。

二审诉讼中，卢当提供以下证据：证据一，《关于建设新洲镇北桂村至****村与恩平交界处公路的申请书》《关于建设新洲镇北桂村至****村与恩平交界处公路的申请》，拟证明北桂村委会、新洲镇人民政府向交通运输部门申请涉案工程4公里道路建设的事实。证据二，《阳东县农村公路建设协议书》、《关于阳东县新洲镇******公路硬底化建设工程验收的申请》，拟证明涉案工程经阳西建筑公司施工，已完成道路路基建设的事实；证据三，水泥检验报告、细集料（水泥路面混凝土）试验报告、普通水泥混凝土路面配合比设计报告、粗集料（水泥路面）试验报告，拟证明阳西建筑公司为涉案工程硬底化施工进行的材料检验。证据四，工程支出凭据、林举雄证明，拟证明涉案工程部分支出情况，仅雇请勾机费用已远远超过一审判决认定的2万元。证据五，照片、视频，拟证明涉案工程经阳西建筑公司施工后的路况。

阳西建筑公司对卢当提供的证据没有意见。新洲镇政府质证认为：证据一，没有异议，是有申请建路的事实，但与卢当是否施工无关。证据二，对《阳东县农村公路建设协议书》没有异议，对《关于阳东县新洲镇******公路硬底化建设工程验收的申请》有异议，时间是手写填上，对该时间的真实性不予认可，同时落款日期也没有填写，对验收申请中的全长3公里是事实，但对申请验收的内容不予认可，因为当时路面根本没有动工建设，不存在验收的情形。怀疑卢当提供的证据来源不合法。证据三是对水泥、河沙、混凝土等材料进行检验，材料来源于哪里，涉案工程的工地是没有这些材料的，因为工程没有施工，该证据不能证明工程已经进行施工。该证据的来源是否合法，卢当无证据证明，新洲镇政府对该证据的合法性有异议。证据四，真实性、合法性、关联性不认可。该票据是卢当内部的管理问题，不足以证明是支付涉案工程的工程款或工资。证据五，照片、视频的真实性不予认可，该证据不足以证明是涉案工程的路况。河仔合作社质证认为：证据一、二由于没有证据原件，不符合证据规则的规定，不能作为本案证据使用，对证据一、二的真实性、合法性、关联性及证明的内容有异议。涉案工程未实际施工，不存在验收情况。证据三的质证意见与新洲镇政府的质证意见相同，该证据不能证明卢当拟要证明的事实。证据四，真实性、合法性、关联性及证明的内容不予认可，该组证据不能反映与本案工程有关联。而且本案的涉案工程未开展施工。该组证据中的借条与本案没有关联。证据五，真实性、关联性、合法性及证明的内容有异议。其中照片北桂山泉厂路基与****村没有关联。综上所述，卢当二审补充的证据不足以证明其对本案涉案工程开展施工。

二审诉讼中，卢当申请证人陈祥、林举雄出庭作证。证人陈祥反映：“是阳西建筑公司雇请其施工，负责北桂村公路修路管理工作，工资经卢当发放。其在3月25日进场开工，扩展路基，施工4公里，5月初完工，5月初准备捣水泥硬底化时，河仔合作社村民阻止，无法进行施工。现场施工有10人左右，一共施工了一个多月，工人工资是卢当发放。”证人林举雄反映：“是卢当聘请其做工，负责开勾机，工程是谁承包其不清楚，卢当二审提供的证据四林举雄证明是林举雄所写，证据四送货单的林举雄签名也是其本人所签。开工时间不记得，做了一个多月才完工，全部平整好路基，涉及三条村的道路共长4公里，分别是北桂村、新村仔，另一条村的名字不记得。”卢当认为两证人的证言真实可信，足以证实阳西建筑公司进场后存在客观实际的施工情况，并且已经完成了4公里的路基建设。阳西建筑公司认为两证人证言客观真实反映了涉案工程的施工状况，且与一审中卢当与阳西建筑公司提供的证据相印证，足以证明涉案工程的施工量已经达到一审时提供的证据月进度款表所列的20多万元。河仔合作社认为两证人的证言不能反映本案的客观事实。陈祥自称是阳西建筑公司的员工，但未能提供证据证实，假设是阳西建筑公司的员工，与该公司有利害关系，其证言有利于卢当与阳西建筑公司的，不应采信。而且陈祥所陈述的开工时间及停工时间、村民阻止的时间均与卢当一、二审所称的相互矛盾，无法印证。本案涉案路段未进行施工是事实，河仔合作社在一审提供的照片及视频已经证实，不存在村民阻止的情况。对于林举雄的证言，林举雄连施工具体村名都不清楚，无法真实反映涉案工程的情况。另外在林举雄书面证明中说到****村路段、陈横村路段、北桂山泉水厂路段，北桂山泉水厂路段与本案无关。林举雄的证明不能反映涉案工程施工具体情况。新洲镇政府认为陈祥的证言不足以证明完成了涉案工程的路基工程。根据两证人的反映，都是阳西建筑公司的员工，其证言偏袒一方，不排除有串通的可能。若是卢当雇请陈祥做工，出于两人的关系，其证言也可能偏袒于卢当一方，因此，陈祥的证言并非事实。对林举雄的证言，林举雄是被雇请到涉案工程的工地开勾机工作。林举雄连工程是谁承包施工都不清楚，也就是谁雇请他，谁支付工资都不清楚。从此看来，他的证言也并非事实。

本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：一审诉讼中，一审法院询问卢当与阳西建筑公司是什么关系，卢当代理人回答：“卢当是阳西建筑公司派到涉案工程的管理人员，是该公司临时聘请的员工，工资没有按时固定数额发放的，是按照项目工程结算后的利润的点数计提报酬，没有签订劳动合同和购买社保，未到该公司领取工资和报酬，因为工程没有结算。”阳西建筑公司代理人回答：“代理人不清楚，只是知道卢当是项目的现场负责人和管理人员，工资的计提方法代理人不清楚。”二审中，阳西县建筑公司代理人陈述15万元是卢当代阳西建筑公司收取，在建设期间也是由卢当代阳西建筑公司支出相关费用及材料款。

二审中，卢当提供一份《关于阳东县新洲镇******公路硬底化建设工程验收的申请》（复印件），内容如下“县交通局：阳东县新洲镇******公路全长3公里，在原路基用石粉人工找平，夯实路基的方法进行施工，路基宽度4.5米。在路基面上直接进行砼路面铺设，砼路面宽3.5米、厚0.18米，于2014年3月14日开工，至2014年6月14日完工，目前该工程已全部完工。在此，特邀请贵局在百忙之中抽时间对该公路的改建工程进行验收。落款处有新洲镇政府印章。年月日是空白。”新洲镇政府代理人质证认为该申请没有落款时间，路段长度，开工及完工时间是手写填上，不符合政府发文的要求，申请中写工程全部完工是假的，当时工程都未施工，如何进行验收。卢当认为，阳西建筑公司完成路基准备捣硬底化，阳东县交通局要求拿《关于阳东县新洲镇******硬底化验收的申请》表格申请验收。要求卢当拿该表格给新洲镇政府盖章。申请书中的开工时间、完工时间及3公里等内容是新洲镇政府填写。卢当实际施工了4公里路基，但新洲镇政府要求先申请3公里的验收，当时卢当也向镇政府提出实际施工4公里，新洲镇政府说可以按照实际施工公里数进行验收，该份申请表已经交给交通局。由于河仔合作社进行阻止，工程一直没有进行验收。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议的焦点一是河仔合作社是否本案适格的原告；二是卢当与阳西建筑公司在本案中形成何种关系；三是卢当与阳西建筑公司应否承担返还工程款的责任。

关于争议焦点一，河仔合作社虽非涉案合同的当事人，但涉案工程的部分路段属河仔合作社使用，涉案的15万元工程款是由河仔合作社筹集支付给工程施工方，施工方停工也影响了河仔合作社的相关权益，河仔合作社是涉案工程的利害关系人，故一审判决认定河仔合作社与本案有直接的利害关系，可作为本案的原告提起诉讼，并主张相关权利正确，本院予以维持。卢当、阳西建筑公司上诉人认为河仔合作社并非适格原告理据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二，首先，阳西建筑公司与卢当均认为卢当是阳西建筑公司派驻现场的项目管理人员，但双方均没有提供证据证明双方存在劳动关系。其次，按照合同约定工程款必须转账汇入阳西建筑公司的账户，但事实上涉案的15万元工程款是由河仔合作社转账给卢当账户。阳西建筑公司陈述工程建设期间的支出的相关费用和材料款是由卢当来负责，即卢当以自己名义对外发生购买施工材料及工具等财务关系，可见卢当与阳西建筑公司的在财务上是独立的。再次，卢当陈述是按照项目工程结算后的利润点数计提报酬，卢当申请出庭作证的证人也陈述工人的工资由卢当发放，工人林举雄是由卢当雇请。结合当时现场是由卢当进行实际施工的事实。上述事实可反映，涉案工程是由卢当所掌控，实际施工人是卢当，阳西建筑公司只是名义上的承包人，卢当与阳西建筑公司符合挂靠与被挂靠的法律特征，一审法院对卢当与阳西建筑公司的关系定性准确，本院予以维持。因卢当没有建筑施工企业资质，其借用有资质的阳西建筑公司施工违反相关法律规定，故阳西建筑公司所签订的涉案合同应属无效。

关于争议焦点三，河仔合作社转账15万元给卢当后，卢当组织人员在现场施工，用勾机平整路面，但后来又停工。河仔合作社与卢当、阳西建筑公司对停工原因各持己见，对卢当所完成的工程量亦意见不一。对于卢当实际所完成的工程量，因缺乏发包方与施工方的结算，单凭卢当、阳西建筑公司的单方结算不能直接作为认定涉案工程工程造价的依据。从卢当所提供的图片来看，无法反映所施工位置，路段的长度，施工时间，工程量多少。卢当二审提供的付款凭据，施工材料试验报告在缺乏发包方认可的情况下，也无法直接反映实际支出。况且，涉案路段的硬底化建设已被新洲镇政府另行发包给阳江公路公司建设完成，现路况与原貌发生了变化，失去评估的基础。一审法院基于卢当当时确实组织人员到现场施工，有一定工程量的事实，酌定卢当的工程造价为2万元，判决卢当返还13万及利息给河仔合作社并无不妥，本院予以维持。同时，阳西建筑公司作为被挂靠人，依法对卢当返还的款项承担连带责任。卢当、阳西建筑公司上诉认为其两方不应承担返还工程款的责任理据不足，本院不予支持。

综上所述，卢当、阳西建筑公司上诉请求均理据不足，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由卢当负担1450元，阳西县建筑工程公司负担1450元；卢当多预交的二审案件受理费1450元，阳西县建筑工程公司多预交的二审案件受理费1450元，均由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　广

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇二〇年七月十五日

法官助理　　李凤霞

书 记 员　　冯梅瑰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》