某某、河南思维自动化设备股份有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫01民终3792号

上诉人杨万营、河南思维自动化设备股份有限公司（以下简称思维自动化）因与被上诉人北京思维鑫科信息技术有限公司（以下简称思维鑫科）劳动争议一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月17日开庭进行了审理，本案现已审理终结。

杨万营上诉请求：1、撤销（2020）豫0191民初24455号民事判决书，支持上诉人的一审诉讼请求2、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。经济补偿金应当按照上诉人应发工资数额计算上诉人月平均工资应为7435.63元，上诉人工龄应计算15.5年。

思维自动化辩称，第一，上诉人杨万营主张按2008年之前的工作年限计算经济补偿金没有依据。根据劳动合同法第九十七条第三款，结合本案的情况，2008年之前劳动合同法尚未实施，对于2008年之前经济补偿金不应计算，另外2008年之前并没有关于在用人单位未足额支付工资的情况下每工作满一年支付一个月经济补偿金的相关规定，因此对于劳动者主张不应得到支持。第二，上诉人主张以其提供的月工资标准为基数计算经济补偿金不应得到支持。结合双方证据，一审法院对银行流水进行了认定，并按照银行流水记载的工资数额计算经济补偿金的基数并无不当。 思维自动化上诉请求：1、请求撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24455号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金67911.88元缺乏事实和法律依据。二、一审法院判决上诉人协助被上诉人办理失业保险享受手续缺乏事实和法律依据。 杨万营辩称，思维股份与思维鑫科未及时足额支付答辩人劳动报酬，一审法院认定思维股份支付答辩人经济补偿金符合事实和法律规定，但一审法院对经济补偿金的金额认定错误。一审法院判决思维股份协助答辩人办理失业登记手续合法合理。

杨万营向一审法院起诉请求：1、思维自动化及思维鑫科支付杨万营赔偿金227006元；2、思维自动化及思维鑫科支付杨万营拖欠的2020年4月-5月的工资6464元；3、思维自动化及思维鑫科协助杨万营办理失业手续；4、思维自动化为杨万营补交2005年4月-2007年7月的社保；5、思维自动化及思维鑫科支付杨万营经济补偿金113503元；6、案件受理费由思维自动化及思维鑫科承担。 思维自动化向一审法院起诉请求：1、思维自动化无需支付杨万营支付赔偿金227006元；2、思维自动化无需支付杨万营2020年4月-5月工资9731.73元、经济补偿金113503元；3、思维自动化无需协助杨万营办理失业保险待遇享受手续；4、诉讼费及相关费用由杨万营承担。

原审查明：2005年4月15日，杨万营入职思维自动化，2015年8月，杨万营被调岗至思维鑫科工作，工作由思维鑫科发放。自2007年8月起，杨万营的社保一直由思维自动化缴纳。 银行流水显示，杨万营2019年1月-2019年12月工资发放如下：2019年1月5292.55元，2019年2月5242.55元，2019年3月5272.55元，2019年4月5302.55元，2019年5月5282.55元，2019年6月5271.73元，2019年7月5661.73元，2019年8月5512.3元，2019年9月5431.73元，2019年10月5431.73元，2019年11月5721.73元，2019年12月5771.73元，平均工资为5432.95元。2020年4-5月应发工资计9429.6元（5432.95元＋5432.95元÷21.75天×16）。实发工资2020年4月2200元，2020年5月2098.85元，2020年7月20日又补发5月工资239.01，共计4537.86元。 2020年1月16日思维自动化职工代表大会决议（20200116）审议通过了《关于下浮部分基层员工工资的通知》，并加盖河南思维自动化设备股份有限公司工会委员会印章。该通知载明：“部分基层一线员工，工资下浮30%，按不低于薪档表最低薪档值标准就近向上靠档定薪；当前工资低于薪档值标准的保持不变。” 2020年5月26日，杨万营向思维自动化发出解除劳动合同通知书，思维自动化与思维鑫科于2020年5月27日签收。2020年5月29日，思维鑫科发出回函，通知杨万营于2020年6月1日到岗上班。2020年7月13日，思维鑫科向杨万营发出告知函，通知杨万营于2020年7月16日到岗上班。 2021年1月20日，思维鑫科向杨万营补发下浮工资8221元。

本案中，关于是否支付违法解除劳动合同赔偿金问题，杨万营以思维自动化及思维鑫科未及时足额支付工资为由提出解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应由用人单位向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，对于杨万营主张思维自动化及思维鑫科支付赔偿金，本院不予支持。 关于拖欠工资问题，思维鑫科于2021年1月20日向杨万营补发工资8221元，2020年4至6月实发共计12758.86元，实际发放工资下浮比例未超过职工代表大会通过的下浮30%，杨万营诉请思维自动化及思维自动化支付拖欠工资6464元，本院不予支持。 关于是否支付经济补偿金问题，思维自动化虽通过职工代表大会决议确定职工工资下浮30%，但在劳动者解除劳动合同时，实发工资下浮比例却超过30%，未足额支付工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定的应由用人单位向劳动者支付解除合同经济补偿金的法定情形。因杨万营一直与思维自动化存在劳动合同关系，杨万营的社保也一直由思维自动化缴纳，工资由思维鑫科代发，故杨万营主张的经济补偿金应由思维自动化支付。经查，杨万营在职时间为2005年4月15日-2020年5月26日，根据劳动合同法第九十七条、第九十八条之规定，杨万营主张的经济补偿金的计算年限应从2008年1月1日起算，思维自动化应当支付杨万营经济补偿金67911.88元（5432.95×12.5）。 关于是否协助办理失业手续问题，杨万营以公司未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《郑州市失业保险条例》规定的劳动者可以享受失业保险待遇的法定情形，因杨万营的社保由思维自动化缴纳，思维自动化应协助办理失业保险待遇享受手续，本院予以支持。 关于社保补缴问题，因社保缴纳不属人民法院受理范围，故杨万营主张思维自动化为其补缴社保，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨万营经济补偿金67911.88元；二、河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效后十日内协助杨万营办理失业保险待遇享受手续；三、驳回杨万营的其他诉讼请求；四、驳回河南思维自动化设备股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告河南思维自动化设备股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因思维自动化存在未及时足额向杨万营支付劳动报酬的情形，故一审根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，判决其向杨万营支付经济补偿金并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币收入。按照杨万营提交的“北京思维鑫科信息技术有限公司工资表”显示，杨万营的月应发工资与仲裁机构依据杨万营在仲裁过程中提交的证据认定的月平均工资应发为6500元基本一致，故杨万营的经济补偿金应据此计算，一审判决依据杨万营的实发工资标准月5432.95元计算经济补偿金不当，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》九十七条第三款规定，双方的劳动合同在该法实施后解除，经济补偿年限自该法施行之日起计算。杨万营主张按照2008年之前的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》（已废止）和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（已废止）计算经济补偿金，因其与河南思维自动化设备股份有限公司解除劳动关系的事实不符合相关规定，故本院不予支持。思维信息公司应当向杨万营支付经济补偿金81250元（6500元／月×12.5月）。河南思维自动化设备股份有限公司认为其不应向杨万营支付经济补偿金及协助办理失业保险待遇享受手续的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，杨万营的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；河南思维自动化设备股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决计算经济补偿金数额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

另查明，杨万营于2020年6月9日向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、思维自动化及思维鑫科支付杨万营赔偿金227006元；2、思维自动化及思维鑫科支付杨万营2020年4月-5月的工资9731.73元；3、思维自动化及思维鑫科协助杨万营办理失业手续；4、思维自动化及思维鑫科为杨万营补缴2005年4月-2007年的社保；5、思维自动化及思维鑫科支付杨万营经济补偿金113503元。仲裁委员会经审查后于2020年10月30日作出郑开劳人仲案字【2020】243号仲裁裁决书，裁决：1、思维自动化支付杨万营2020年4月-5月的差额工资6464元；2、思维自动化支付杨万营经济补偿金81250元；3、上述款项共计87714元，自裁决书生效之日起10日内支付完毕；4、思维自动化协助杨万营办理失业保险待遇享受手续；5、驳回杨万营的其他仲裁申请，杨万营及思维自动化不服该裁决，诉至本院。 以上事实由银行流水、思维自动化职工代表大会会议决议（20200116）、《关于下浮部分基层员工工资的通知》、解除劳动合同通知书、《关于杨万营解除劳动合同通知书的回函》、邮寄记录、中国建设银行客户专用回单、仲裁裁决书及本案庭审笔录予以佐证。 原审认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24455号民事判决的第二、三、四项； 二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初24455号民事判决的第一项为“河南思维自动化设备股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨万营经济补偿金81250元”； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由河南思维自动化设备股份有限公司负担。二审案件受理费20元，由河南思维自动化设备股份有限公司负担15元、杨万营负担5元。 本判决为终审判决。

审判员　安　军

书记员　王梦龙