四川安久建设工程有限公***第一分公司、四川安久建设工程有限公司等与**3、**1等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终1495号 上诉人（原审被告）：四川安久建设工程有限公***第一分公司。住所地：云南省昆明市安宁市金方街道办事处普河村民委员会小普河村民小组清风雅苑一期19幢2**102号-202号。统一社会信用代码：91530181MA6Q9UCD51。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：四川安久建设工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区天府大道北段1700号4栋1**13层1322号。统一社会信用代码：91510100MA6CN21J1R。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，重庆领通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：四川汇实建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区锦华路一段8号1栋11**28层2839号。统一社会信用代码：9151000007141020X5。 法定代表人：曾曾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：***，男，1989年10月2日生，汉族，务工，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，威宁彝族回族苗族自治县龙场法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**3，男，1982年2月17日生，汉族，务工，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县。 被上诉人（原审原告）：**1，男，2010年3月21日生，汉族，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县，系**3之子。 法定代理人：**3，系**1之父。 被上诉人（原审原告）：**2，女，2012年12月8日生，汉族，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县，系**3之女。 法定代理人：**3，系**2之父。 被上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月18日生，汉族，务农，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县，系**3之父。 被上诉人（原审原告）：***，女，1958年2月5日生，汉族，务农，住贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县，系**3之母。 五被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，云南尚矩律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1988年9月21日生，汉族，务工，住云南省昭通市昭阳区。 上诉人四川安久建设工程有限公***第一分公司（以下简称******第一分公司）、四川安久建设工程有限公司（以下简称***司）、四川汇实建筑工程有限公司（以下简称汇实公司）、***因与被上诉人**3、**1、**2、***、***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省禄丰市人民法院（2022）云2302民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ******第一分公司上诉请求：撤销禄丰市人民法院（2022）云2302民初654号民事判决第二项，即由上诉人对***的2512073.4元赔偿款承担连带责任，改判上诉人不承担赔偿责任；由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：一、被上诉人**1、**2、***、***与本案无直接利害关系，诉讼主体不适格，一审法院将其列为原告程序违法。**3因伤致残但并未死亡，仍然具有民事权利能力和民事行为能力，被上诉人**1、**2、***、***虽然是**3的近亲属，但与本案没有直接利害关系，不是本案的赔偿权利人，其诉讼主体不适格。二、一审法院遗漏认定**3与汇实公司存在劳动关系的事实，从而导致适用法律错误。**3应当就遭受的损害先申请劳动仲裁，其直接向人民法院提起诉讼违背了“劳动争议仲裁前置”的基本原则，应当裁定驳回**3的起诉。三、一审法院认定事实错误。一审判决认定，**3在边坡作业时因边坡垮塌将其打倒摔入道路里侧水沟，导致其受伤，属认定事实错误。案发现场不只**3一人在施工，还有其他工作人员也在场施工，倘若发生边坡垮塌，必然会造成大面积的伤亡，不可能只有其一人受伤。且，边坡还有框架梁固定。如果边坡垮塌，框架梁势必受损，整体工程必然停工整改，然后重建。如此一来就会“牵一发而动全身”，即业主方、施工方、监理方、勘察设计方、安全监督管理部门等必须作出积极回应，纵观全案，上述情况均不存在，**3亦未提供任何证据证实边坡垮塌的事实。由此可见，有人对法庭做了虚假**，毕竟**3和***之间存在姻亲关系（**3的妻子与***是姊妹），不排除恶意串通的可能。本案事实是**3在施工作业中没有系安全绳，没有戴安全帽，在不执行安全教育措施的情况下违规操作，导致其受伤，而并非边坡垮塌。因此，一审法院认定事实错误。四、判决上诉人承担连带责任适用法律错误。本案不符合共同侵权的要件，汇实公司将案涉工程分包给上诉人，上诉人又将部分劳务分包给***，两者相互独立，不存在“共同”的前提条件。上诉人分包劳务并不违法。上诉人的分包行为与**3遭受的人身损害没有因果关系，即上诉人的分包行为是否违法并不必然阻却或导致本案的发生。上诉人为**3垫付的医疗等费用应当计入本案损失，但一审法院没有查明上诉人为**3垫付款项的数额，且相关病历、门诊及住院发票原件均由**3持有，故上诉人无法取得，如若本案不予一并处理，有失公平。 ***司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判上诉人及其分公司不对原审判决第一项***的赔偿款2512073.4元承担连带赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院将**1、**2、***、***追加为原告参与诉讼程序违法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2022**）》第一条第二款的规定，“赔偿权利人”是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人以及死亡受害人的近亲属。本案中，**3虽因伤致残但并未死亡，其仍然具有民事权利能力和民事行为能力，故一审法院将**3的父母及子女追加为本案原告属于诉讼主体不适格，程序违法。二、一审遗漏认定**3与汇实公司存在劳动关系的事实，从而导致适用法律错误。***司提交的名为《新参保花名册》《证明》等证据显示，2021年7月1日，**3与汇实公司签订了劳动合同。2021年7月19日，**3受伤，2021年7月20日，汇实公司为**3投保工伤保险。由此可见，**3与汇实公司在案发前就已经存在劳动关系，一审法院认为汇实公司为**3参保的时间在其受伤之后，进而否定汇实公司与**3在案发前存在劳动关系的逻辑错误。《中华人民共和国社会保险法（2018**）》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。根据上述规定，法律并没有强制用人单位在订立劳动合同当天必须为职工参保，而是给予用人单位30天的预备期，即在用工之日起30天内参保即可。员工在预备期内发生工伤，无论发生的时间是在参保前还是参保后，均应享受工伤保险待遇。因此，**3应当享受工伤保险待遇，且不能因为汇实公司在**3受伤之后才缴纳保险而推定缴纳保险前双方不存在劳动关系。当然，汇实公司在**3受伤后还为其缴纳工伤保险，足以证实汇实公司与**3之间的关系。且，**3于2021年7月19日受伤之后长时间在医疗机构持续治疗，不可能在2021年7月20日再与汇实公司签订劳动合同，而缴纳工伤保险必须提供劳动合同等证明材料，可见，**3必然在2021年7月19日事发以前就与汇实公司签订了劳动合同，才会出现在案发后也能参保的情况发生，故**3与汇实公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，**3应当就其遭受的损害先申请劳动仲裁，其直接向人民法院提起诉讼违背了“劳动争议仲裁前置”的基本原则，人民法院应当裁定驳回**3的起诉。三、一审法院认定事实错误。认定**3在边坡作业时因边坡垮塌将其打倒摔入道路里侧水沟导致受伤，属认定事实错误。**3受伤的真正原因在于其在施工作业中没有按照操作规程佩戴头盔和系安全绳，由此才导致受伤。四、判决上诉人承担连带责任适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条认为“汇实公司将总承包的部分工程分包给无资质的******第一分公司施工，******第一分公司又将其承包的部分工程分包给***施工。从一定意义上说，其已违反了法定的义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，构成共同侵权，应与雇主一起对雇员的损害承担连带赔偿责任”。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十九条是对总承包单位和分包单位有关分包及相应责任的承担的规定，其重点在于保障建设工程的质量和安全，要求总承包单位和分包单位应就分包工程对建设单位承担连带责任。该条款规定的是总承包单位和分包单位对建设单位承担连带责任，除此之外其他主体无权要求总承包单位和分包单位对其承担连带责任。一审法院判决总承包单位和分包单位对**3的人身损害承担连带责任是适用法律错误。其次，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。共同侵权是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。而本案中，汇实公司首先将案涉工程分包给上诉人的分公司，分公司又将部分劳务分包给***，两者相互独立，不存在“共同”的前提条件。其次，分公司进行劳务分包并不违法。第三，分公司的分包行为与**3遭受的人身损害没有因果关系，即分公司的分包行为是否违法并不必然阻却或导致本案的发生。第四，《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本案中，不存在当事人之间约定承担连带责任的情形，亦不属于共同侵权，一审法院判决上诉人及其分公司与***承担连带责任没有事实和法律依据。 汇实公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判上诉人对2512073.4元赔偿款不承担连带赔偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、主体认定错误，导致错误判决。一、上诉人作为广黑线改建项目的总承包人，其将部分工程项目分包给******第一分公司行为符合法律规定。二、**3在为安久分公司工作过程中受伤，其损失应由***司和安久分公司及直接雇佣**3的***、***等相应的其他分包主体和负责人承担相应的赔偿责任。上诉人作为主包方，并未雇佣**3，故不应当作为赔偿义务主体承担赔偿责任。 ***上诉请求：一、撤销原判，判决上诉人***不承担赔偿责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.**3是在上班时间在工作场所内，因为工作的原因才受到伤害，根据《工伤保险条例》第十四条之规定，属于工伤范围，依法应当由用工单位承担赔偿责任。***只是一个普通的务工人员，其身份与**3平等。***不是用工单位的主体，并且***也没有资格承包政府工程。判决由***承担全部赔偿责任是不合情、不合理、不合法的。被上诉人辩称**3在汇实公司购买了相关保险，依法应该按照工伤程序进行赔付。被上诉人辩称将部分工程分包给被上诉人是合法分包，被上诉人互相之间的辩称已经说明了**3与汇实公司确实存在劳动关系的事实。**3放弃工伤认定的程序，但**3与公司之间存在劳动关系，**3的残疾赔偿金等一切费用依法应该由用工单位承担。2.案涉工程属于政府工程，不是***的个人工程，***也没有投入资金，***是公司的一名普通员工，没有独立的活动范围，一切工作都是服从公司安排、听从指挥，被公司指派去施工现场监管，**3受伤是边坡倒塌所致，是不可抗力，是无法预料到的，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”***在现场的管理行为没有任何过错，因此***不应当承担赔偿责任。3.建设工程合同应当采用书面形式签订合同，***没有和被上诉人签订书面合同，更为客观的是，***没有建筑资质，不具备分包建设工程的资格。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，***只是公司指派到施工现场管理，根本就没有资格承包政府工程，即使***与发包公司签订书面的分包合同也是无效的。 被上诉人**3一方辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：一、上诉人为被上诉人购买工伤保险是在事发以后，根据法律规定，工伤保险可以拒赔，所以**3有选择权，但在一审开庭的时候已经超过了工伤认定的期限，所以只能选择提供劳务者受害的诉讼程序。二、上诉人在上诉状中均对**3的受伤过程提出异议，答辩人一审的第三组证据的聊天记录明确记载了**3是边坡垮塌受伤，**3在本案中没有责任。三、针对施工资质问题，依法律规定，分公司是不能借用总公司的资质，四、建筑公司除了建筑资质外，还必须要有安全生产许可证，从一审到现在都无相关的证书。五、医药费问题，上诉人******第一分公司在一审的时候也未提出相应的主张，也未提供相应的证据，该部分主张不应当在本案中处理。六、针对上诉人***司主张**3自认20%责任的问题，因为**3的伤情需要大部分护理依赖，大部分护理的费用计算应乘以80%，并不是责任自担的问题。 被上诉人***辩称：答辩人只是公司的现场管理人，不承担本案的赔偿责任。 **3、**1、**2、***、***一审起诉请求：判令五被告连带赔偿原告各项损失合计2584323.3元。本案诉讼费由五被告承担。 一审认定事实如下：2021年4月前，汇实公司总承包了禄丰县广黑线几子湾至黑井段公路改建工程，并定于2021年4月1日开工，开工后，汇实公司与******第一分公司于2021年5月25日签订了《道路边坡支护施工分包合同》，将“禄丰市广黑线几子湾至黑井段公路改建工程”的部分道路边坡支护项目分包给******第一分公司进行施工，施工内容包括挂网喷浆（挂镀锌网片）、Φ25ｍｍ砂浆锚杆、Φ70排水软管和Ｃ25混凝土框架梁（30ｃｍ×30ｃｍ）等。******第一分公司案涉项目的项目负责人为***，具体负责工地现场施工。经***的朋友介绍，***将该项目的部分工程分包给***进行施工，**3是***施工班组的工人。庭审中，******第一分公司、***都明确表示其没有承包道路边坡支护项目的资质。2021年7月19日下午14时33分左右，**3在边坡作业时因边坡垮塌将其打倒摔入道路里侧水沟，导致其摔伤。后被送到妥安卫生院救治，之后又送到楚雄彝族自治州人民医院治疗，其伤经医生诊断为：1.Ｔ12爆裂骨折并脊髓完全性损伤，双下肢完全瘫痪；2.右膝部开放性损伤，骨折待诊；3.腹部外伤。2021年7月20日，**3被转院到中国人民解放军联勤保障部队第九二0医院住院治疗，**3的伤经医生诊断为：1.胸部脊髓损伤（Ｔ11完全性）；2.胸12椎体爆裂性骨折；3.胸11推体1度前滑脱；4.左侧膝关节皮肤挫裂伤；5.泌尿系感染。住院治疗23天后出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养，保持手术切口局部清洁干燥；2.穿腰椎护具三个月，外院继续行**功能锻炼；3.三个月内禁止剧烈运动，一年内禁止负重；4.定期复查胸腰椎Ｘ线；5.如有不适及时随诊。2021年8月12日出院后当日**3又到昆明长和天城**医院住院治疗，**3的伤经医生诊断为：1.截瘫；2.脊髓损伤Ｔ11完全性，运动障碍，神经源性膀胱，神经源性肠道功能障碍；3.胸12椎体骨折内固定术后；4.左侧胫骨近端粉碎性骨折；5.泌尿系感染；6.低蛋白血症；7.双下肢静脉血栓形成；8.**医疗。住院治疗了116天后出院，出院当天又再次住进昆明长和天城**医院**治疗，治疗了54天后出院，出院医嘱：1.无出院带药。2.注意事项：继续住院**治疗；预防并发症，按时自行导尿，预防尿路感染；按时翻身，避免压疮形成；避免剧烈运动及负重。**3的伤共计住院治疗了194天，医疗费、护理费、陪护费、全躺轮椅费、矫型器费等费用，**3支付了陪护费36080元外，其余的费用被告方已支付清。2022年2月11日，**3委托云南乾盛司法鉴定中心对其伤残程度、后期医疗费用、护理依赖程度及护理期进行鉴定。2022年2月21日，云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴临床［2022］第1050356号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）**3伤残程度鉴定为二级。（二）**3后期择期行脊柱内固定物取出术的相关医疗费用评估为12000元；后期使用大、小便护理材料、预防感染及对症支持等相关医疗费用评估为600元／月。（三）**3护理依赖程度评定为大部分护理依赖，护理期评定为终身护理。审理过程中，******第一分公司请求对**3的致残程度、护理依赖程度、护理期重新进行鉴定。经合议庭评议，同意对**3的致残程度、护理依赖程度、护理期重新进行鉴定。鉴定机构由××号确定，经过××号，确定鉴定机构为：云南法医院司法鉴定中心。******第一分公司垫付了鉴定费3600元。该中心于2022年11月23日作出［2022］ＬＣ鉴字第1277号司法鉴定意见书，鉴定意见：**3此次损伤致残程度构成一项二（贰）级，一项五（伍）级；**3此次损伤护理依赖评定为大部分护理依赖，护理期为终身护理。另查明：**3有4个被扶养人，其中：父亲***，1958年2月18日生；母亲***，1958年2月5日生；儿子**1，2010年3月21日生；女儿**2，2012年12月8日生。 一审法院认为，根据相关法律规定，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据庭审查明的事实，**3受雇于***，**3按要求在从事***指派的工作，虽在案发时未签订书面合同，但**3与***之间已形成事实上的劳务关系。**3在从事***指派的工作中，因边坡垮塌将**3打倒摔入道路里侧水沟，导致**3摔伤。***未尽到必要的劳动保护及劳动安全的监管职责，未尽监督管理义务并采取必要的安全防护措施，故应由其承担赔偿责任。庭审中，***明确表示事发时**3已佩戴了安全帽和安全绳，故**3无过错，不承担过错责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”施工总承包人汇实公司承包案涉工程后，将“禄丰市广黑线几子湾至黑井段公路改建工程”的部分道路边坡支护项目分包给******第一分公司进行施工，双方并签订了《道路边坡支护施工分包合同》，约定了各方的权利义务。在施工的过程中，******第一分公司的项目负责人***将该项目的部分工程分包给***进行施工，**3是***施工班组的工人。庭审中，******第一分公司、***都明确表示其没有承包道路边坡支护项目的资质。既然总承包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，那么，行为违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，构成了共同侵权，应当与雇主一起对雇员的损害承担连带赔偿责任。汇实公司辩解其将项目的边坡工程分包给******第一分公司，项目工程施工资质等级为二级，但其提供的证据仅能证明***司具有相应的施工资质，而未能证明******第一分公司有相应的施工资质，故对该意见一审法院不予采纳，其应承担相应的赔偿责任。因******第一分公司不具有独立的法人资格，故其总公司***司应承担相应的赔偿责任。对***、******第一分公司、***司辩解的**3没有按照操作规程佩戴头盔和安全绳，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任的意见，******第一分公司、***司、汇实公司提交的证据不足以证实其主张，***明确表示事发时**3已佩戴了安全帽和安全绳，故对此主张一审法院不予支持。**3作为从事建筑类工作的成年人，在作业时已采取了一定安全防护措施，因边坡垮塌导致其跌落受伤，边坡垮塌属偶然性、突发性事件，事发前无法预料，其自身不存在过错，不应当承担相应过错责任。***是******第一分公司的项目负责人，代表公司负责现场监督管理，在此事故中不应承担赔偿责任。******第一分公司、***司、***主张汇实公司已经为**3购买了工伤保险、社会保险，视为双方已建立劳动关系，**3方在本案中符合工伤赔偿的要件，**3应该得到工伤保险的赔偿，**3的各项损失应由汇实公司承担。***司提交的禄丰市社会保险中心出具的证明、新参保花名册，仅能证实参保时间2020年7月20日，备案时间2020年7月20日。因参保时间在事发之后，故一审法院对该主张不予支持。因此，本案中**3不承担过错责任，**3的各项经济损失应由***、******第一分公司、***司、汇实公司承担，***不承担赔偿责任。本案中，对于**3此次受伤住院治疗的医疗费、护理费、陪护费、全躺轮椅费、矫型器费等费用，**3仅支付了陪护费36080元，其余的费用均由被告方支付，已结清。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对于**3要求赔偿的住院伙食补助费26400元的主张，根据**3的实际住院天数和医疗机构所在地实际生活水平情况，**3在楚雄彝族自治州人民医院住院治疗了1天，住院期间的住院伙食补助费按每天50元计算，支持50元；在中国人民解放军联勤保障部队第九二0医院住院治疗了23天，住院期间的住院伙食补助费按每天100元计算，支持2300元；在昆明长和天城**医院两次住院治疗共计170天，住院期间的住院伙食补助费按每天100元计算，支持17000元；一审法院支持**3的住院伙食补助费共计为19350元。对于**3要求赔偿营养费13200元的主张，鉴于该案案情，酌情考虑，按实际住院的天数194天及出院医嘱，按每天20元计算，予以支持3880元。对于**3要求赔偿误工费64800元的主张，**3按误工天数216天，每天300元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及《2022年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中建筑业在岗职工工资标准，其主张均在法律规定的范围内，一审法院予以照准。对于**3要求赔偿护理费80960元的主张，被告方已支付了喜洋洋陪护费1600元，**3提交的昆明市盘龙***家政陪护经营部开具的发票仅能证实**3住院治疗期间支付的生活服务、陪护费用为36080元，对家属护理费用无证据加以证实，故一审法院支持36080元。对于**3要求赔偿后期护理费992800元（170元／天×365天×20年×80%＝992800元）的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定、《2022年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》及云南省乾盛司法鉴定中心出具的乾盛司鉴字临床【2022】第1050356号司法鉴定意见书的鉴定意见、云南法医院司法鉴定中心［2022］ＬＣ鉴字第1277号司法鉴定意见书的鉴定意见，其主张于法有据，一审法院予以支持。对于主张的残疾赔偿金按20年、90%的系数进行计算，40905元／年×20年×90%＝736290元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”以及云南法医院司法鉴定中心［2022］ＬＣ鉴字第1277号司法鉴定意见书的鉴定意见，**3的主张有相应的事实和法律依据，予以支持。关于**3主张赔偿被扶养人的生活费477473.4元，**3提交的证据证实其和***、***共赡养父亲**、母亲***，事故发生时，父亲**、母亲***的年龄均为63岁；其与妻子共抚养两个孩子，长子**111岁，女儿**29岁。其4个被扶养人的生活费用分别为：父亲***27441元／年×17年×90%÷3＝139949.1元，母亲***27441元／年×17年×90%÷3＝139949.1元，儿子**127441元／年×7年×90%÷2＝86439.15元，女儿**227441元／年×9年×90%÷2＝111136.05元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额。”故一审法院对**3主张的被扶养人的生活费予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“被扶养人的生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”故一审法院支持残疾赔偿金金额为1213763.4元。对于**3要求赔偿的交通费3000元的主张，虽然**3未提交相关证明材料，但根据**3提交的证据及**3的治疗过程，一审法院酌情支持2000元。对于**3要求赔偿的后期治疗费：后期择期行脊柱内固定物取出术的相关医疗费用12000元，后期使用大、小便护理材料、预防感染及对症支持等相关医疗费用144000元（600元／月×12个月×20年＝144000元）的主张，汇实公司、***司、******第一分公司、***、***均不予认可，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定及云南省乾盛司法鉴定中心出具的乾盛司鉴字临床【2022】第1050356号司法鉴定意见书的鉴定意见，一审法院予以支持。对于**3要求赔偿的鉴定费3400元的主张，系为查明案情的必要支出，一审法院予以支持。对于**3要求赔偿精神损害抚慰金30000元的主张，在本案中，**3不存在过错，此次受伤给**3的身体和心理造成了一定的伤害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条的规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。”一审法院对**3主张的精神损害抚慰金酌情支持20000元。重新鉴定后，**3要求变更诉讼请求为2665240.88元，因未补交增加的诉讼费，一审法院未准许。一审法院确认**3的损失为：住院伙食补助费19350元、营养费3880元、误工费64800元、陪护费36080元、后期护理费992800元、残疾赔偿金1213763.4元、后期治疗费156000元、交通费2000元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金20000元，合计2512073.4元。******第一分公司申请重新鉴定垫付的鉴定费3600元，由于重新鉴定的鉴定意见涵盖了之前的鉴定意见，故应由其自行承担。按照过错原则，本案中**3不承担过错责任。***是**3的雇主，**3在劳务过程中受到的损害所造成的经济损失，应由其承担。汇实公司将总承包的部分工程分包给无资质的******第一分公司施工，该公司又将其承包的部分工程分包给***施工。从一定意义上说，其已违反了法定的义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，构成了共同侵权，应当与雇主一起对雇员的损害承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由***于本判决生效之日起十五日内赔偿**3、**1、**2、***、***各项经济损失2512073.4元；二、四川安久建设工程有限公***第一分公司、四川汇实建筑工程有限公司、四川安久建设工程有限公司对***上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回**3、**1、**2、***、***的其他诉讼请求。案件受理费13292元（已交），由四川安久建设工程有限公***第一分公司、四川汇实建筑工程有限公司、四川安久建设工程有限公司共同负担。因**3已预交，由川安久建设工程有限公***第一分公司、四川汇实建筑工程有限公司、四川安久建设工程有限公司、***在履行上述款项时一并支付给**3。 二审中，上诉人******第一分公司向本院提交录音一份，欲证明**3受伤以后，上诉人汇实公司、上诉人******第一分公司、***三方对**3的医疗费承担问题进行过比例的约定，上诉人汇实公司承担60%，上诉人******第一分公司承担30%，上诉人***承担10%。经上诉人汇实公司质证，认为对录音材料的真实性、合法性、关联性不认可。经上诉人***司质证，认可上诉人******第一分公司提交的证据及欲证事实。经上诉人***质证，认为对上述证据予以认可。经被上诉人**3等一方质证，对该录音的合法性以及关联性不认可。经被上诉人***质证，对其真实性、合法性及关联性予以认可。 本院认为，上诉人******第一分公司主张录音商讨的结果未经过被上诉人**3一方同意，且未形成协议，对录音材料的真实性、合法性予以采信，对关联性不予采信。 上诉人******第一分公司向本院申请证人向某出庭作证，欲证明**3受伤不是边坡垮塌所致，**3自身不遵照按操作规程，导致其人身损害。 经上诉人******第一分公司质证，认为证人证言的真实性、合法性、关联性予以认可，经上诉人汇实公司质证，认为证人向某**其属于上诉人汇实公司的工作人员不是事实，实际是属于上诉人****第一分公司的工作人员。对于证人所某的事情发生的经过以法庭查明的为准，汇实公司当时没有在现场。经***司质证，对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可，***对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人**3一方对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。被上诉人***对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。 本院认为，证人向某的证言系孤证，无其他证据相互印证，且与**3一方提交的证据相互矛盾，对其真实性、合法性、关联性均不予采信。 上诉人汇实公司向法庭提交以下证据：一、施工合同一份，欲证明发包人通安公司与上诉人汇实公司签订施工合同，并按照法律规定对分包进行了约定。二、情况说明一份，欲证明上诉人汇实公司将工程分包给上诉人******第一分公司已经告知过通安公司，而且通安公司已经知晓分包单位具有合法的施工资质，符合分包的条件，路基工程分包给***司符合法律的规定和合同约定，分包人***司具有符合涉案工程的专业承包资质，分包经过发包人同意。 经质证，上诉人******第一分公司、上诉人***司及上诉人***、被上诉人***对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人**3一方对施工合同的真实性、合法性、关联性无异议。对情况说明的合法性不予认可。 本院认为，汇实公司提交的通安公司出具的情况说明虽系事后出具，但可视为对汇实公司分包行为的追认，对上述两份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 上诉人***司、上诉人***、被上诉人***、被上诉人**3一方均无新证据提交。 二审中，经征询各方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人****第一分公司、***司对一审法院认定的以下事实有异议：1.“庭审中，******第一分公司、***都明确表示其没有承包道路边坡支护项目的资质”，****第一分公司认为在此要表达的意思是边坡支护没有单独的建筑企业资质，因边坡的防护更多涉及的是劳务的分包，而不是建筑资质的分包。2.“**3在边坡作业时因边坡垮塌，将原告打倒摔入道路里侧的水沟”,认为边坡垮塌不存在。3．“**3有4个被抚养人……”，被抚养人有数人的情况下，就应考虑赔偿总额不能超过上一年度城镇居民消费水平的数额，判决当中没有考虑。4.“其余的费用被告方已支付清”，**的被告方是谁没有明确，各自垫付的比例以及金额没有明确，事实上**3的医疗费，上诉人汇实公司、昆明第一分公司以及***是按照比例支付的。对其余原判认定的事实无异议。上诉人汇实公司认为原判遗漏认定****一分公司系***司的分支机构，***司具有地基基础工程专业承包二级资质。对其余原判认定的事实无异议。上诉人***对原判认定的事实无异议。被上诉人**3一方对原判认定的事实无异议。被上诉人***的意见与******第一分公司的意见一致。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。对各方当事人均无异议的本案其余事实，本院予以确认。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、**1、**2、***、***作为原告提起本案诉讼，是否存在审判程序违法。二、**3一方选择提供劳务者受害责任纠纷提起本案诉讼，是否与申请工伤认定及赔付相冲突。三、**3受伤后产生的各项经济损失中，被抚养人生活费的认定是否恰当，垫付的医药费是否应该纳入本案一并予以处理。四、本案的赔偿责任义务主体应该如何确定，在各个赔偿责任主体之间如何划分责任。 关于本案的第一个争议焦点，本院认为，**1、**2属于**3的子女，***、***属于**3的父母，均属于**3的近亲属及被抚养人，有权以自己的名义提起本案诉讼，向赔偿义务人主张被抚养人生活费。一审法院将其追加为本案原告符合司法实践，审判程序合法。 关于本案的第二个争议焦点，本院认为，上诉人***司及******一公司均上诉主张本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，由**3根据《工伤保险条例》的规定申请工伤认定及赔付，对此，因本案事故发生后，汇实公司作为投保人，未按照《工伤保险条例》的规定在法定期限内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，即使**3的家属亦有权依照《工伤保险条例》的规定直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请，其已超过了申请的期限。在**3遭受涉案事故近二年后受害人一方仍未能进行工伤认定的情形下，受害人一方有权依照侵权行为法律关系请求侵权人承担民事赔偿责任。据此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定不适用于诉争事故。 关于本案的第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额。”本案中，各方当事人对于一审法院参照《2022年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》认定**3的各项经济损失并无异议，本院予以确认，2022年的上一年度城镇居民人均消费支出统计数为27441元，**3的被扶养人有四人，一审法院计算的被扶养人生活费年赔偿总额累计已超过上一年度城镇居民人均消费支出额，不符合上述法律的规定，本院予以更正。因**1的被扶养人生活费只计算７年，**2的被抚养人生活费只计算９年，故本案计算四人的被扶养人生活费应分段计算，（1）第１年至第６年的时段，***、***、**2、**1的被扶养人生活费均各为6860.25元／年，4人计算６年的被抚养人生活费合计164646元。（2）第7年至第9年的时段，因**1已年满18周岁，**1不具备计算被扶养人生活费的条件，被扶养人为三人，具体计算***、***、**2的被抚养人生活费人均为9147元／年，计算3年3人，金额为82323元，（3）第10年至第16年时段，因**2已年满18周岁，不再具备计算被扶养人的条件，被扶养人为2人，具体计算***、***的被扶养人生活费各为27441元／年×7年×90%÷3人＝57626.1元。综上，四被扶养人生活费合计为362221.2元（164646元＋82323元＋115252.2元）。 关于垫付的医药费是否应纳入本案一并予以处理的问题，因在本案诉讼中，垫付的医药费未提交相应的票据，且******第一分公司在一审诉讼中未予主张，故垫付的医药费不应在本案中处理。 关于本案的第四个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”第一百一十六条第一款规定：“生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任……。”生产经营单位追求利润的同时，在生产经营过程中应当遵守法律法规，坚持正确导向，敬业奉献，合法经营，大力弘扬社会主义核心价值观，健全风险防范化解机制，提高安全生产水平，确保安全生产。本案中，根据******第一分公司在诉讼中提交的***向其提交的承诺书及银行转账记录，可以认定**3系***雇佣的农民工，***主张其不是**3的雇主与本院查明的案件事实不符。***作为接受劳务一方，应承担本案赔偿责任。******第一分公司及***司均主张汇实公司为**3购买了社会保险，**3与汇实公司存在劳动关系，对此，上述主张与******第一分公司及***在一审答辩的内容不符且相互矛盾，并且与******第一分公司在诉讼中提交的证据不符，本院不予确认。关于汇实公司将案涉工程进行分包是否合法的问题，对此，在其将案涉工程对外分包时，已经过工程总发包人的同意，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《建筑业企业资质标准》总则第二条基本条件规定，具有法人资格的企业申请建筑业资质应具备下列基本条件：（１）具有满足本标准要求的资产；（２）具有满足本标准要求的注册建造师及其他注册人员、工程技术人员、施工现场管理人员和技术工人；（３）具有满足本求的工程业绩；（４）具有必要的技术装备。”***司具备施工资质及安全生产许可证，******第一分公司作为该公司的分支机构，不具有独立法人资格，不具备申请建筑业企业资质的基本条件，但可以使用***司的施工资质及安全生产证可证。汇实公司将案涉工程发包给******第一分公司符合法律的规定，且已经过发包人的事后追认，汇实公司不具有过错，不应承担本案的赔偿责任。但是，汇实公司在诉讼中明确**并向本院提交书面意见，愿意对**3合法、合理的经济损失在10%-20%的范围内承担补偿责任，上述意见属于当事人的意思自治，本院予以确认。******第一分公司将案涉工程发包给不具有施工资质及安全生产许可证的***进行施工具有过错，根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零三条的规定，应与承包方***承担连带赔偿责任，******第一分公司不具有法人资格，其应承担的民事责任由***司承担。根据查明的案件事实，一审法院认定**3的受伤经过系边坡垮塌打倒摔入道路里侧，该事实有**3一方提交的微信聊天记录截屏在卷证实，根据***在诉讼中的**，**3在作业时已配戴安全帽及安全绳，**3对于本案的发生不具有过错，其不应承担本案的赔偿责任。 一审法院确认**3的损失如下：住院伙食补助费19350元、营养费3880元、误工费64800元、陪护费36080元、后期护理费992800元、后期治疗费156000元、交通费2000元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金20000元，上述费用合计1298310元，各方当事人对一审法院认定上述费用的赔偿项目及标准、计算方式均无异议，本院予以确认。由于被扶养人生活费变更，导致残疾赔偿金的数额发生变化，具体为1098511.2元（736290元＋362221.2元）。另外，一审判决对**3主张的后期使用大、小便护理材料、预防感染及对症支持等相关医疗费144000元在一审判决说理部分已予以确认并支持，但在判决认定总费用时未列明，判项上对该项费用亦未予以判处，一审判决对此项费用的判处与说理前后矛盾，二审中应予更正。**3伤后产生的上述损失加上后期使用大、小便护理材料、预防感染及对症支持等相关医疗费144000元，合计2540821元，由汇实公司补偿20%，即508164元，剩余经济损失2032657元，由***负责赔偿，***司对***应赔偿的部分承担连带赔偿责任。 综上所述，上诉人四川安久建设工程有限公***第一分公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；上诉人四川安久建设工程有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；上诉人四川汇实建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持；上诉人***的上诉请求不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省禄丰市人民法院（2022）云2302民初654号民事判决第三项； 二、撤销云南省禄丰市人民法院（2022）云2302民初654号民事判决第一、二项； 三、由***于本判决生效后三十日内赔偿**3、**1、**2、***、***各项经济损失2032657元； 四、由四川安久建设工程有限公司对***应赔偿的上述款项承担连带责任； 五、由四川汇实建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内补偿**3、**1、**2、***、***各项经济损失508164元。 一审案件受理费13292元，由**3、**1、**2、***、***负担1200元（已交），由***、四川安久建设工程有限公司共同负担12092元（未交）。四川安久建设工程有限公***第一分公司预交的二审案件受理费13060.37元，由其负担12060.37元，由**3、**1、**2、***、***负担1000元（未交）；上诉人四川汇实建筑工程有限公司预交的二审案件受理费13060.37元，由其负6550.37元，由**3、**1、**2、***、***负担6510元（未交）；上诉人四川安久建设工程有限公司预交的二审案件受理费13060.37元，由其负担（已交）；上诉人***预交的二审案件受理费13060.37元，由其负担（已交）。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审 判 长　**连 审 判 员　速　力 审 判 员　*** 二〇二三年九月二十六日 法官助理　普爱淑 书 记 员　***