江西省鹤群房地产开发有限责任公司、庐山市水电建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终1473号

上诉人(原审原告）：江西省鹤群房地产开发有限责任公司，住所地：江西省南昌市湾里区幸福路桃源商住楼售楼部，

统一社会信用代码：913601007460845701。

法定代表人：胡学群，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：庐山市水电建筑工程有限公司，住所地：江西省庐山市南康大道**，统一社会信用代码：9136042715970005XP。

法定代表人：魏朝洋，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1961年10月12日出生，住江西省庐山市。

委托诉讼代理人：周水森，江西星子律师事务所律师。

上诉人江西省鹤群房地产开发有限责任公司（以下简称“鹤群房产公司”）因与被上诉人庐山市水电建筑工程有限公司（以下简称“庐山水建公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹤群房产公司上诉请求：请求二审法院依法撤销江西省庐山市人民法院（2019）赣0483民初1885号民事判决，改判被上诉人庐山水建公司、***支付其违约金20万元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人庐山水建公司、***承担。事实与理由:1、一审法院判决被上诉人庐山水建公司、***拒交竣工资料、施工发票，造成上诉人支付被上诉人巨大的利息损失，却不支持20万元违约金严重违法；2、一审法院判决上诉人承担一审全部诉讼费没有事实和法律依据。

庐山水建公司、***均辩称，上诉人鹤群房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

鹤群房产公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告庐山水建公司、***把庐山天街中建设的7、8、9、16、17、18、19号商住楼到庐山市建设局档案馆依法备案；2、被告庐山水建公司、***承担延期办理庐山天街7、8、9、16、17、18、19号商住楼到庐山市建设局档案馆备案违约金20万元；3、被告庐山水建公司、***提供庐山天街7、8、9、16、17、18、19号商住楼工程款8312097．92元的地方税务局缴纳税金561100元建筑工程发票给原告；4、本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2011年1月12日，原告鹤群房产公司与被告庐山水建公司签订《鹤群·庐山天街建筑工程承包施工合同》，原告鹤群房产公司同意将座落在庐山市温泉镇鹤群·庐山天街报批的7、8、9、16、17、18、19号商住楼的土建工程及部分装修工程按包工包料的形式发包给被告庐山水建公司建设施工。合同约定：承包内容为按图纸施工、土建工程及图纸上部分装饰工程（注：图纸上所有的门窗、阳台栏杆、楼梯不锈钢扶手、外墙保温、室外土方不在合同承包范围内）。合同第三条约定承包价格按现在执行的（2004）江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表中的定额直接费结算；取费标准执行（2004）江西省建筑安装工程费用定额的取费标准，材料价差执行九江市建设工程造价信息中的地方材料市场价，按上述文件结算后下浮9%作为决算总金额，被告庐山水建公司在工程竣工后，应当开具国家正式建筑发票给原告鹤群房产公司做账，原告再支付工程款。合同第四条约定付款方法为每栋楼房垫资施工到房屋封顶后，鹤群房产公司付足施工工作量的85%，工程竣工验收备案后，付至决算金额的95%，留总工程款5%，作为工程质量维修保证金。违约责任为如一方不履行合同应赔偿另一方违约金20万元。双方还就工程质量、结算方法、安全事故、各自责任及义务等其他有关事宜在合同中作了约定。原告鹤群房产公司和被告庐山水建公司在合同上盖章确认，被告***作为被告庐山水建公司代表签字。同日，原告鹤群房产公司与被告***签订一份《协议》，鹤群房产公司同意将座落在庐山市温泉镇鹤群·庐山天街报批的7、8、9、16、17、18、19号商住楼的土建工程及部分装修工程按包工包料的形式发包给被告***建设施工。协议中约定：原告鹤群房产公司指定被告***必须在被告庐山水建公司的管理下，完成本项目建设；被告***必须按总决算金额，包括税金管理费在内的1%，向鹤群房产公司缴纳管理费，税金由***向被告庐山水建公司直接按国家规定缴纳后，开具建筑工程税务发票到鹤群房产公司做账，***向鹤群房产公司缴纳的管理费在工程决算时扣除；***对本项目施工竣工后，应对本项目每栋楼号整理一套完整的资料交庐山水建公司盖章到建设局档案馆备案，如资料不全，不能备案均由***负责。原告鹤群房产公司在协议上盖章确认，公司法人代表胡学群及被告***在协议上签名。上述合同和协议签订后，被告***组织人员进场施工，2013年1月12日，鹤群·庐山天街8、9、16、17、18、19号商住楼的涉案工程通过竣工验收。之后，因欠付工程款，被告***将原告鹤群房产公司起诉至法院，一审法院于2017年7月17日作出（2016）赣0427民初968号民事判决书，判决原告鹤群房产公司于判决生效之日起十日内给付***工程款2742719.02元并自2013年1月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率对欠付的2273276.85元工程款计付利息至付清之日止。后原告鹤群房产公司不服该判决，向九江市中级人民法院上诉，该院以（2017）赣04民终1711号民事判决书，判决鹤群房产公司于判决生效之日起三十日内支付***工程款2665973.49元及利息。原告鹤群房产公司对终审判决不服，向江西省高级人民法院申请再审，该院以（2019）赣民申666号民事裁定书驳回其再审申请。被告***于2019年3月14日向一审法院申请执行，一审法院以（2019）赣0483执269号立案受理，申请执行标金额为3666601.84元，执行费39066元，该案尚未执行完毕。在案件审理过程中，被告庐山水建公司于2019年12月20日向一审法院提交建筑工程增值税发票共计8312097.92元，原告鹤群房产公司于2020年4月30日收取该发票并出具收条一份，注明原告鹤群房产公司诉请的建筑工程发票已经全部交付完毕。

一审法院另查明，星子县水电建筑安装工程有限公司于2017年5月17日变更为庐山市水电建筑工程有限公司。

一审法院认为，本案为建筑施工合同纠纷，鹤群房产公司虽然名义上是与庐山水建公司签订了建设工程施工合同，将涉案工程发包给庐山水建公司承建，但实际上是由不具备建设工程施工资质的自然人被告***进行施工，被告***系该工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，因此2011年1月12日当事人之间签订的《建设工程施工合同》和《协议》均应认定无效。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款的效力。针对原告鹤群房产公司要求将建设资料备案的诉讼请求，法院认为，按照双方签订的《协议》第五条约定，被告庐山水建公司在项目施工竣工后，应对本项目整理一套完整的资料交公司盖章到建设局档案馆备案，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。作为交付建设资料备案是合同的附随义务。建设工程施工合同需要发、承包双方配合，包括双方各自附随义务，因承包方与发包方的矛盾纠纷，双方并没有按照合同约定完成备案，承包方往往利用掌握有关资料优势施压、怠于履行工程档案备案协助配合义务，导致建设工程项目无法完全达到行政管理部门规范要求。另根据《档案法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设单位应当在工程竣工验收合格之日起15日内，向城建档案馆报送一套符合规定的建设工程档案。凡建设工程档案不齐全的，应当限期补充。列入城建档案馆档案接收范围的工程，建设单位在组织竣工验收前，应当提请城建档案管理机构对工程档案进行预验收。预验收合格后，由城建档案管理机构出具工程档案认可文件。建设单位在取得工程档案认可文件后，方可组织工程竣工验收。在本案中，原告鹤群房产公司并未将所有的工程发包给被告***实际施工，被告***仅应提供合同约定范围之内的竣工验收资料。2013年1月12日，涉案工程已经通过竣工验收。经九江市中院（2017）赣04民终1711号民事判决书、江西省高院（2019）赣民申666号民事裁定书均认定涉案资料被告***已经将材料交给被告庐山水建公司，且根据一审法院询问庐山市城建局档案室，收取建设资料需要原、被告双方及设计方的三方资料才能备案，不能仅依据一方的资料予以备案，故法院对原告鹤群房产公司要求被告***、庐山水建公司将涉案竣工资料移交城建局档案室备案的诉讼请求，应由被告***、庐山水建公司将备案资料移交给原告鹤群房产公司再统一备案，至于备案资料的种类，由庐山市城建局档案馆确定为准。针对原告鹤群房产公司要求被告庐山水建公司、***出具涉案项目建筑工程发票的诉讼请求，法院认为，开具发票属合同约定内容,虽然开具发票是由税务机关开具和履行,但本案开具发票是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下,可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示,该行为属于民事法律行为;对于接受发票的一方当事人来说,是否可以取得发票将影响其民事权益,因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系,属于民事法律关系范畴,人民法院应当依法审理。本案中，被告庐山水建公司已经按照合同约定交付了约定的发票，原告鹤群房产公司亦出具收条证明涉案发票已经全部交付完毕，故本诉讼请求，已经全部履行，不再另行主张。针对原告鹤群房产公司诉请要求被告支付违约金20万元的诉讼请求，双方的合同已经无效且合同内并未有约定不交付竣工资料及发票的违约责任方式，原告鹤群房产公司在（2016）赣0427民初968号民事判决书中提出并经九江市中院终审生效判决，认定档案资料无法备案的原因并不在被告***，故对原告鹤群房产公司诉请要求被告支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第六十条、第二百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告庐山市水电建筑工程有限公司、***于判决生效之日起七日内向原告江西省鹤群房地产开发有限责任公司验收和移交鹤群·庐山天街项目7、8、9、16、17、18、19号商住楼已建土建工程及部分装修工程竣工验收资料。（资料以庐山市城市建设局档案馆要求为准）；二、驳回原告江西省鹤群房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。一审案件诉讼费用11411元由原告鹤群房产公司承担。

本院二审中，上诉人鹤群房产公司提交了以下新证据：1、专项审计报告一份，以证明上诉人贷款支付了***、庐山水建公司案涉工程款9312097.92元，利息1060757.44元，且利息还在延续，而被上诉人水电公司、***拒不把资料盖章移送庐山市建设局档案馆备案，使上诉人开发的房子不能出售，上诉人不能还贷，给其造成了巨大的损失，被上诉人庐山水建公司、***应支付上诉人20万元违约金。2、竣工验收表一份，以证明案涉项目于2013年1月11日竣工，可被上诉人庐山水建公司、***一直不提交资料备案，使上诉人的房子不能出售，贷款支付的工程款及利息无法还贷，造成上诉人的巨额损失，被上诉人应承担违约损失的赔偿。被上诉人庐山水建公司、***均对上诉人提交的证据1的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为与本案没有关系，不能达到其证明目的。两被上诉人对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据与本案无关且是复印件。被上诉人庐山水建公司、***均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，上诉人鹤群房产公司虽然名义上是与被上诉人庐山水建公司签订了案涉《鹤群·庐山天街建筑工程承包施工合同》，将涉案工程发包给庐山水建公司承建，但实际上是由不具备建设工程施工资质的被上诉人***进行施工，***系该工程的实际施工人，故各方当事人于2011年1月12日签订的案涉《鹤群·庐山天街建筑工程承包施工合同》和《协议》均应认定无效。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款的效力。鹤群房产公司上诉称一审法院判决被上诉人庐山水建公司、***拒交竣工资料、施工发票，造成上诉人支付被上诉人巨大的利息损失，却不支持20万元违约金严重违法，因上诉人与两被上诉人并未约定不交付案涉竣工资料及发票的违约责任方式，一审法院对鹤群房产公司要求庐山水建公司、***支付20万元违约金的诉请不予支持并无不当。上诉人的其他上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人鹤群房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4471元，由上诉人江西省鹤群房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周卫辉

审判员　　高　猛

审判员　　郑敏红

二〇二〇年十月二十七日

法官助理吴谦

书记员黄清华