江苏得胜湖建设集团有限公司、河南开宇建筑有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫01民终4836号

上诉人江苏得胜湖建设集团有限公司（以下简称得胜湖公司）因与上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）及原审被告河南万邦水产冻品物流有限公司（以下简称万邦公司）、丁能桂、河南能桂建筑劳务有限公司（以下简称能桂公司）、成义华和原审第三人郑州建虹建筑设备租赁有限公司（以下简称建虹公司）、河南方元建筑工程有限公司（以下简称方元公司）侵权责任纠纷一案,不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人得胜湖公司的委托诉讼代理人奚胜州，上诉人开宇公司的委托诉讼代理人杨丽青、赵秀英，原审被告万邦公司的委托诉讼代理人黄永，原审第三人建虹公司的委托诉讼代理人刘建岭，原审第三人方元公司的委托诉讼代理人李晗到庭参与诉讼。原审被告丁能桂、能桂公司、成义华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

得胜湖公司上诉请求：改判由开宇公司承担全部赔偿责任。事实与理由：原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。（一）原审法院认定开宇公司应支付得胜湖公司物资赔偿款491426.2元，适用法律不当。原审法院已查明2018年12月20日由万邦公司、得胜湖公司、吴开兵、开宇公司签订《四方协议》，当年12月27日开宇公司进场，因开宇公司是整体接盘得胜湖公司退场前的工地，案涉工程中得胜湖公司租用建虹公司的物资全部用在工程现场，开宇公司进场前与万邦公司必然清点案涉工程，应知工程中存有租赁物资配件，万邦公司和开宇公司对得胜湖公司租用案涉物资是全部占有，属于不当得利。依照《中华人民共和国民法总则》第122条及《民法通则》第29条之规定，在其占有保管期间，其依法应当对占用的物资负有保管义务，如使用被占用物资，造成得胜湖公司损失，应当依照案涉物资的租赁价值支付租赁费用。故原审法院认为开宇公司赔偿得胜湖公司的损失应扣除其占有期间造成损失，于法无据，应当全额赔偿得胜湖公司损失1943047.8（2127336.4-184288.6）元。（二）管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16813号及（2020）豫0104民初6178号两案中确认得胜湖公司给付的案件受理费、律师代理费、诉讼责任保险费、保全费、运费等义务，应当由开宇公司依法赔偿。开宇公司进场后就占有了案涉租赁物资，并长期使用至2019年12月10日，其退场前将案涉租赁物资又出租给方元公司获益，且其明知是在无偿使用他人物资，就有义务去清理债务，应当赔偿得胜湖公司上述的各项费用。

开宇公司辩称，一审法院认定事实错误，开宇公司不应承担责任。（一）案涉物资实际是建筑工程施工中搭建脚手架的钢管、扣件等建筑租赁物。得胜湖公司最先开始是施工万邦公司的A、B、C三座工程，后将其中的A、B两座由吴开兵挂靠其公司施工，而后经《四方协议》交给开宇公司。开宇公司接手工程时，A座未出地坪，B座还是一个大坑，未见案涉物资。万邦公司、得胜湖公司及吴开兵均参加了《四方协议》的制定，对案涉工程进行了清点，清点后做出的《四方协议》移交清单中也没有案涉物资，说明在开宇公司接手的A、B两座工程中没有案涉物资。得胜湖公司虽退出A、B两座工程，但继续在施工紧邻A、B座的C座工程（详见一审开宇公司提交的A、B、C三座工程的照片，及一审庭审笔录中得胜湖公司的自认）。开宇公司2018年12月27日进入施工现场时，已与案外人河南俊宇建筑设备租赁有限公司签订租赁协议，一直使用俊宇公司的租赁物资，一审有开宇公司提交的河南省封丘县人民法院的民事调解书可以作证。但得胜湖公司没有证据证明其施工的C座工程未使用案涉物资。（二）得胜湖公司没有直接证据能够证明开宇公司占有案涉物资及使用案涉物资的数量，其上诉状中也称万邦公司对其案涉物资全部占有，应向万邦公司主张权利，在建虹公司第一次起诉不解除合同，让建虹公司二次起诉索赔了300多万元。（三）开宇公司2019年6月12日已停工，全部人员已退出施工现场。并以施工合同纠纷为由起诉万邦公司，不可能使用案涉物资至2019年12月10日。建虹公司二次起诉索要的2019年9月1日至2020年6月30日期间的租赁费1430207.5元当中，2019年12月10日以后产生的大部分的租赁费就不应该由开宇公司承担，而应当由于2019年12月10日接手工程的第三人方元公司承担。一审判决让开宇公司全部承担了建虹公司二次起诉索要的2019年9月1日至2020年6月30日期间的租赁费，属认定事实错误，判决错误。（四）成义华是建虹公司与得胜湖公司签订租赁合同的经办人兼提货人，刘苏华是其负责结算的人员，丁能桂是负责人，开宇公司与俊宇公司的租赁合同并未约定成义华是提货人，更未给予刘苏华负责结算的权力，且开宇公司将劳务大清包给了能桂公司，能桂公司与开宇公司是两个独立的公司，此时成义华、刘苏华受雇于能桂公司。不能因为能桂公司下面的任意一人去建虹公司提货，给建虹公司签字认可欠付款项，都要由开宇公司为其买单。刘苏华在建虹公司的结算清单上签字，是得胜湖公司赋予了刘苏华负责结算的权力，此时刘苏华、成义华受雇于丁能桂个人，因能桂公司尚未成立，丁能桂属挂靠得胜湖公司，刘苏华、成义华、丁能桂的个人行为全部由得胜湖公司承担，郑州市管城区法院（2019）民事16813号及郑州市中院（2020）民事2824号判决书已判决由得胜湖公司承担责任。综上，驳回得胜湖公司的上诉请求。 开宇公司上诉请求：撤销原判，改判开宇公司不承担责任。事实与理由:（一）一审法院认定事实错误。1.得胜湖公司与开宇公司交接的时候，并未显示有案涉租赁物。开宇公司与案外人俊宇公司签订有租赁协议，租用俊宇公司的建筑设备物资，不可能仍以得胜湖公司的名义租用案涉租赁物。2.得胜湖公司提交的任社森转款10万元的证据为复印件，显示收款人，仅凭得胜湖公司所称的人名刘建玲，建虹公司认可收到为由，即认定是任社森向建虹公司转款没有依据。对于任社森来讲，如果是付给建虹公司的，之前与案外人俊宇公司签订有租赁协议，不可能再付给建虹公司租赁费。能桂公司的经理丁能桂向开宇公司的项目负责人任社森要劳务款，任社森认为该付的劳务款就应该给。中牟县人民法院作出的（2019）豫0122民初10812号民事判决书第5页中可以证实,任社森2019年1月26日转给所谓建虹公司的10万元，同一天成义华认可收到丁能桂支付其的款项中包含有10万元是支付租赁公司的租赁费。结合《四方协议》，因开宇公司承接了得胜湖公司施工中的全部债务，其中有762702元是吴开兵挂靠得胜湖公司欠付的工人工资，即劳务费，而丁能桂与成义华又是在开宇公司施工前，丁能桂个人承包了得胜湖公司的劳务工程，成义华又从丁能桂处分包了“外架包工包料，内架提供材料”的架子工程项目。任社森支付的该10万元，实际是替吴开兵支付的支付丁能桂的劳务费。得胜湖公司与建虹公司签订租赁合同时，丁能桂与成义华是分别代表得胜湖公司的负责人与经办人在合同上签字。因此，一审法院不能以开宇公司转付10万元，就错误地认定开宇公司使用了案涉租赁物，对得胜湖公司造成了侵权。3.开宇公司离场时，因为有些地方搭建的脚手架不能马上拆除，否则有塌方的危险，所以就将遗留的脚手架等租赁物交给方元公司。从一审开宇公司提交的封丘县人民法院（2019）豫0727民初3416号民事调解书中可以看出，至2019年9月26日案外人俊宇公司起诉开宇公司索要租赁费及返还租赁物时，开宇公司尚欠案外人俊宇公司多数租赁物资，开宇公司为此赔付俊宇公司257万。如果方元公司接手开宇公司的租赁物数量，大于案外人俊宇公司丢失的数量，那么推论开宇公司使用建虹公司租赁物的理由成立。可现在是，案外人俊宇公司丢失的数量，远远大于开宇公司移交给方元公司的租赁物数量。一审法院不能以开宇公司移交给方元公司有租赁物，就错误地认定开宇公司使用了案涉租赁物。方元公司擅自将开宇公司移交给其的租赁物归还给建虹公司，一审法院也不能在没有证据证明是开宇公司让方元公司归还给建虹公司的情况下，仅凭方元公司单方面所称，就认定方元公司所说事实成立。从方元公司提交的其归还给建虹公司物品的入库单中发现，规格2.7米、2.8米、3.2米、4.7米、4.8米、5.8米规格的钢管，不在开宇公司移交给方元公司的物品清单之列。多出的这些物品，完全可以证明是方元公司在使用建虹公司的租赁物。4.任俊洋在给方元公司书写的3万元借据上，备注是“抵前期电缆费用”，可一审法院也凭方元公司口头称是抵租赁费，以此错误地认定开宇公司使用了案涉租赁物，对得胜湖公司造成了侵权。5.任俊洋在开宇公司与案外人俊宇公司签订的《建筑周转工具租赁合同》的负责人一栏签字，其仅作为租赁物使用的负责人，并不代表其在A、B座工程中可以行使一切权利。其代成义华归还给建虹公司的租赁物，不能因其涂改了签名，就认定任俊洋归还。6.开宇公司将劳务已经全部大清包给本案能桂公司，能桂公司的经理丁能桂二次出庭时，也承认其在开宇公司接手工程，与开宇公司签订劳务承包合同后，又将其中的脚手架工程分包给了本案成义华。建虹公司提交的出库单证据显示，在其公司提货的人均是成义华，和得胜湖公司与建虹公司签订的租赁合同约定提货人为成义华相符。根据成义华的自认，及管城区法院16813号判决认定的事实与判决结果，这部分费用应由得胜湖公司自己承担。7.在开宇公司施工期间，关于脚手架的租用问题，全由能桂公司承担。本案即便是存在有得胜湖公司诉请的，成义华实际使用的建虹公司的租赁物，也应当由成义华、丁能桂及能桂公司来承担，与开宇公司无关。（二）得胜湖公司与第三人建虹公司有互相帮助做证、串通以诉讼谋取更大利益之嫌，其故意严重失职导致的后果，不应由开宇公司替其买单，应由其自负。自2018年5月14日至2019年6月的全部出库单数量，及2018年12月1日至31日的租金计算清单统计后发现，建虹公司针对得胜湖公司的二次诉讼索要的租赁费，与实际使用相比，多要数额高达1255706.06元;对于未返还物资数量的统计，也是误差重大。具体对比如下:（一）、租赁费数字对比:（1）2018年5月至2019年8月31日租赁费实际应为:693217元，管城区法院（2019）16813号判决数额:1376284.76元，法院判决数额比实际数额多出683067.76元。（2）2019年9月1日至2020年6月30日租赁费实际为:857569.2元，管城区法院（2020）6178号判决数额:1430207.5元，法院判决数额比实际数额多出:572638.3元（以上实际租赁费数额未减去2019年12月11日至24日任俊洋、牛建朝名字涂掉代成义华归还的物资数量）。（二）、各品种数量数字对比:（1）钢管:实际出库139089.4米，建虹公司自认已归还入库203001.4米，已超出出库数量63912米，可还在管城区法院6178号判决中，仍称有166582.5米未归还;（2）扣件:实际出库101100套，建虹公司自认已归还入库142526套，已超出出库数量41426套，可还在管城区法院6178号判决中，仍称有73111套未归还;（3）顶丝:实际出库4510根，建虹公司自认已归还入库6772根，已超出出库数量2262根，可还在管城区法院6178号判决中，仍称有613根未归还;（4）套头:实际出库500根，建虹公司自认已归还入库2600根，已超出出库数量2100根，可还在管城区法院6178号判决中，仍称有1226根未归还;（5）顶杆:实际出库19893根，建虹公司自认已归还入库19921根，已超出出库数量28根，可还在管城区法院6178号判决中，仍称有3187根未归还;对于以上如此大的差额，作为当时处在被告位置的得胜湖公司，竟然不去认真计算、核对，其用意何在，不言而喻。建虹公司口口声声说每月均核对租金，却长时间不去催要租金，其意图又何在。更让人不能接受的是，建虹公司在其2019年11月1日第一次起诉得胜湖公司时，双方聘请的均有律师，均通晓法律，尤其是作为得胜湖公司应该非常清楚自己的处境，却都不要求解除合同，导致建虹公司又索要了租赁费1430207.5元及利息、未退还租赁物的赔偿金2127336.4元等合计高达3557543.9元的数额。（三）经统计计算建虹公司多回收的物资，可以得出结论，开宇公司是最大的受害者，而不是获益者。建虹公司多回收的钢管63912米、扣件41426套、顶丝2262根、套头2100根、顶杆28根，应是开宇公司对俊宇公司丢失的物资，按照建虹公司在管城区法院6178号判决中要求赔偿的标准计算，这部分物资价值金额为1005044元，应由建虹公司赔偿给开宇公司，以抵偿开宇公司赔偿给俊宇公司的257万元。 得胜湖公司辩称，开宇公司认为原审判决认定事实错误，无事实依据。（一）开宇公司认为任社森向建虹公司付款10万元是代发工资无事实依据。任社森于2019年1月26日转账给建虹公司,是支付建虹公司的租金，并非为吴开兵代发工资，工资与租金是两个性质，开宇公司并无证据能证明付款是受吴开兵的委托支付。此款在（2019）豫0104民初16813号案件中已查明付款的事实。（二）开宇公司进场前以其行为表明其有承接前期钢管租赁合同的意思表示。《四方协议》中已明确开宇公司付款义务，唯独对得胜湖退场的场地上大面积租用的钢管及配件未作处理，开宇公司是承建人，对接管退场具有专业管理的经验;如果其不承担案涉场地钢管租赁及配件租金给付责任，必然会对租赁在场地上大量使用的钢管及其他配件进行清点退场，这是最基础简单的施工常识;但开宇公司进场后并没有去清点场地租用的钢管配件，而是直接施工，并继续让建虹公司发货，完全可以认定开宇公司继接租赁关系的事实。

一审法院认定事实：2018年，得胜湖公司承建万邦公司万邦四期ABC座工程。 2018年7月27日，得胜湖公司（承租单位、乙方）与建虹公司（出租单位、甲方）签订《建筑施工物资租赁合同》，约定：工程地点为万邦牛羊肉交易区（冷库）工程AB座；乙方授权提货、退货人员姓名成义华、结算单签字人员姓名刘苏华；租用物资为钢管、扣件、升降丝、顶杆，合同还对物资收费标准、丢失赔偿标准等进行了约定。丁能桂在乙方负责人处、成义华在乙方经办人处签字，得胜湖公司及案外人吴开兵分别在担保人（单位）处、经办人处加盖了印章。 2018年12月20日，万邦公司（甲方）、得胜湖公司（乙方）、吴开兵（丙方）、开宇公司（丁方）签订《四方协议》，约定：万邦公司、得胜湖公司双方于2018年5月7日签订有《建设工程施工合同》，万邦公司将万邦四期牛羊肉交易区（冷库）工程（AB座）发包给得胜湖公司，得胜湖公司、吴开兵双方于2018年7月20日签订有《工程项目施工内部承包合同》，吴开兵作为实际施工人挂靠得胜湖公司进行施工。吴开兵因资金不足无力继续施工，得胜湖公司亦无意继续承包建设工程，现开宇公司经过充分考虑，愿意接手工程，继续与万邦公司履行《建设工程施工合同》。一、针对万邦公司、得胜湖公司签订的《建设工程施工合同》发包方主体不变，仍为万邦公司，承包方主体由得胜湖公司变更为开宇公司，其余条款内容均不变，如有变更须签订书面协议。三、万邦公司、吴开兵之间的《建设工程施工合同》成立，万邦公司、得胜湖公司之间的《建设工程施工合同》解除，得胜湖公司、吴开兵之间的《工程项目施工内部承包合同》亦解除。四、吴开兵提供其承包工程期间余欠的工程材料及管理人员工资、与工程相关费用的明细账目，由开宇公司认定后履行给付义务；吴开兵施工产生的工程量计价结算由开宇公司按照吴开兵、开宇公司签订的相关协议履行……另，合同附件《万邦四期冷库AB座项目账目核定表》中载明：经建设单位、得胜湖公司（实际施工人吴开兵）、各材料供应商、开宇公司确认，材料数量、总金额、未付金额、欠付金额无误，得胜湖公司、吴开兵表中所有欠付金额均由开宇公司承担支付，同时，得胜湖公司、吴开兵与各材料供应商签订的所有合同均解除，不再承担其他责任。该核定表未显示建虹公司建筑物资租赁情况。 同日，得胜湖公司从万邦四期AB座工程撤场。 2018年12月27日，开宇公司进场，2019年6月12日终止施工。2019年12月10日，方元公司进入施工场地。 2019年11月1日，建虹公司以得胜湖公司、丁能桂、成义华、刘苏华为被告诉至河南省郑州市管城回族区人民法院，该院于2019年12月30日作出（2019）豫0104民初16813号民事判决，查明2018年5月14日至2019年8月31日租赁费为1376284.76元，运费为91200元，判决得胜湖公司支付建虹公司租赁费1376284.76元及利息（以1376284.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日计算至实际清偿之日止）、建虹公司垫付的运费91200元及利息（以91200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自起诉之日计算至实际清偿之日止）、律师代理费33000元及诉讼责任险保费3000元。案件受理费18304元，减半收取计9152元，保全费5000元，由得胜湖公司承担。郑州市中级人民法院于2020年5月6日作出（2020）豫01民终2824号民事判决，认为得胜湖公司虽在《建筑施工物资租赁合同》担保人处加盖公章，但该合同明确载明的承租单位系得胜湖公司，得胜湖公司系租赁合同的相对方。丁能桂系挂靠得胜湖公司，得胜湖公司作为该案工程的施工单位，系租赁物的实际受益人。且在《四方协议》中，得胜湖公司在退出工程时并未与建虹公司进行结算，也未就该案租赁合同的相关事宜进行交接。判决驳回上诉，维持原判。2020年6月12日，建虹公司出具收据，收到该案执行款共计1525210.87元。 2020年8月20日，建虹公司以得胜湖公司为被告诉至河南省郑州市管城回族区人民法院，主张得胜湖公司支付建虹公司2019年9月1日至2020年6月30日的租赁费及利息等。该院于2020年10月21日作出（2020）豫0104民初6178号民事判决，判决：一、得胜湖公司支付建虹公司租赁费、丢失配件赔偿费、维修费1430207.5元及利息（以1430207.5元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、得胜湖公司返还建虹公司钢管166582.5米、扣件73111套、顶丝613根、套头1226根、顶杆3187根，若不能返还，则应支付赔偿金2127336.4元（已扣除得胜湖公司多退还物资费用）；三、得胜湖公司支付建虹公司垫付的运费39000元、打捆劳务费（上垛费）29943元、打捆钢丝费3794元及利息（以72737元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月20日起计算至实际清偿之日止）；四、得胜湖公司支付建虹公司律师代理费96300元；五、驳回建虹公司其他诉讼请求。案件受理费40925元，减半收取20463元，保全费5000元，由建虹公司负担2548元，得胜湖公司负担22915元。该判决于****年**月**日出生效。 得胜湖公司以案涉工程是万邦公司所有，开宇公司、丁能桂、能桂公司、成义华在得胜湖公司退场后冒用得胜湖公司名义租用建虹公司物资为由，诉至该院，主张万邦公司、开宇公司、丁能桂、能桂公司、成义华赔偿其损失。 另查明，方元公司提交的2019年12月10日及2019年12月30日《河南万邦四期牛羊肉加工区冷库B座二层脚手架清单》显示冷扣脚手架、普通脚手架、脚手架其余材料若干，交付方为牛伟涛、任俊洋，备注：以上清单内容由方元公司接收并整理、归还至开宇公司指定地点。 《河南万邦四期牛羊肉加工区冷库A座脚手架清单》显示方元公司分别于2020年1月9日、1月10日、1月11日、1月12日归还普通脚手架钢管总计36898.4米，下余12778.1米。注：以上清单内容扣除开宇公司交接于方元公司万邦四期牛羊肉加工区冷库AB座脚手架清单中对应的普通脚手架米数。接收方为牛伟涛、任俊洋。 方元公司提交2020年6月15日至2020年9月15日《郑州建虹建筑设备租赁有限公司入库单》打印件共18张。 此外，2020年1月2日《借据》载明：今借到叁万元整，抵前期电缆费用，用途说明：万邦四期A、B座，借款人：任俊洋186××××6186。 方元公司陈述，与方元公司建立脚手架租赁关系的相对方为开宇公司，任俊洋、牛伟涛系开宇公司的工作人员。方元公司于2019年12月10日接收开宇公司第一批的租赁物，2019年12月30日接收第二批租赁物。方元公司分四批返还开宇公司普通脚手架钢管共计36898.4米，后根据开宇公司指示，将其承租的脚手架钢管、扣件等租赁物交付至建虹公司，建虹公司已经办理入库。2020年1月2日《借据》系开宇公司任俊洋向方元公司借款，后双方口头约定用来抵扣租赁物的租赁费用，此借条上虽然备注抵扣电缆费用，但是该前期电缆费用方元公司已经向开宇公司进行支付，该3万元实际是抵扣的租赁费。再查明，建虹公司提交2019年12月11日至12月24日的《郑州建虹建筑设备租赁有限公司入库单》11页，交货人处签名成义华、任俊洋（被涂改）、牛建朝（被涂改）。 得胜湖公司提交的转账记录显示，2019年1月26日，任社森向建虹公司转账10万元。 建虹公司陈述，因建虹公司未收到得胜湖公司退场通知，在2018年12月20日得胜湖公司退场后，其公司继续向万邦牛羊肉市场出租物资，并收到过任社森支付的10万元租赁费。自合同签订之日起至2020年6月30日，建虹公司一直与丁能桂、成义华、任社森、任俊洋为代表的人员发生租赁费追偿租金催要及物资退还清算等，但建虹公司不清楚该四人在实际施工中所代表的公司。2019年12月11日起，建虹公司要求回收物资时，以成义华、任俊洋为代表的人员对退还物资进行了核算与清点，但事后任俊洋对入库单中签署的“任俊洋”、“牛建朝”进行了涂改。方元公司、任俊洋签字归还的相应物资，建虹公司在起诉得胜湖公司的时候已经做出了扣除。 又查明，开宇公司向该院提交2018年12月25日《建筑周转工具租赁合同》，显示河南俊宇建筑设备租赁有限公司为出租方（甲方），开宇公司为租用方（乙方），租赁物为钢管、扣件、顶丝、套头、轮扣（快拆架）、空心顶丝。落款乙方处加盖有开宇公司印章，负责人为任俊洋、指定提货人为丁能桂、刘苏华，租用方担保人为丁能桂、刘苏华、任俊洋。 开宇公司陈述，开宇公司承接涉案项目以后，租赁的是河南俊宇建筑设备租赁有限公司的脚手架配件，未曾租赁建虹公司的脚手架。任社森是开宇公司在涉案项目的负责人，与任俊洋系父子关系，但任俊洋并非开宇公司员工，其有可能是任社森临时使用的人员。任社森是代成义华向建虹公司支付的租赁费。 再次又查明，根据建虹公司在郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16813号案件中提交的《郑州建虹建筑设备租赁有限公司租金计算清单》及《郑州建虹建筑设备租赁有限公司发货单》，经计算，2018年5月14日至2018年12月26日期间的租赁费为113430.92元，发货运费为19200元；截止2018年12月26日，在租设备为短管784米、钢管94166.8米、扣件60670套、顶丝2010套、顶杆6221根、套头1根。（2020）豫0104民初6178号民事判决认定，截止2020年7月30日，在租物资及市场价为短管-1036.8米、6元/米，钢管166582.5米、12元/米，扣件73111套、5元/套，顶丝613套、9元/套，顶杆3187根、4元/根，套头1226根、5元/根，轮扣立杆-1736.92米、15元/米，轮扣横杆-15288.6米、15元/米。 建虹公司已就郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6178号民事判决申请法院强制执行。关于该判决第二项物资赔偿数额，建虹公司陈述，6178号判决作出后，方元公司代得胜湖公司返还了钢管12564.8米，扣件（十字扣）6952个，共价值185537.6元，但产生劳务费1249元，故第二项判决的物资赔偿款数额应减去184288.6元，建虹公司申请强制执行时已作出相应扣减。 经得胜湖公司申请，该院于2020年7月15日作出（2020）豫0122财保202号民事裁定，冻结被申请人开宇公司名下的银行存款640万元或查封、扣押同等价值的财产。 案件审理过程中，开宇公司申请将方元公司追加为被告，并申请对开宇公司2018年12月27日至2019年6月12日施工万邦A、B座工程期间的脚手架租赁费金额进行司法鉴定。因方元公司已作为本案第三人参加诉讼，故对开宇公司的追加被告申请，该院不予准许。因开宇公司申请鉴定的脚手架租赁费与本案无必然的关联性，该院不予准予。

一审法院认为，关于责任承担问题。得胜湖公司因承建万邦牛羊肉交易区（冷库）AB座工程，租赁建虹公司物资，后其在与万邦公司、开宇公司、吴开兵签订《四方协议》后即退出涉案工程，但未就建虹公司物资租赁事项进行结算与交接，后经郑州市管城区人民法院两案判决，得胜湖公司应向建虹公司支付2018年5月14日至2020年6月30日期间的租赁费等各项费用。综合在案证据，开宇公司进场后，其在涉案项目的负责人任社森曾向建虹公司支付过租赁费10万元。在开宇公司退场后，任俊洋等人向方元公司交付脚手架，并以借款抵扣方元公司租赁费用。方元公司陈述，其与开宇公司之间存在脚手架租赁关系，在返还开宇公司部分脚手架之后，按照开宇公司指示向建虹公司交付下余脚手架钢管、扣件。此外，任俊洋等人亦在建虹公司催要物资后，与建虹公司核算清点办理涉案物资入库手续，且建虹公司认可方元公司与任俊洋等人向建虹公司交付的物资即为得胜湖公司所租赁的物资，并陈述建虹公司一直与丁能桂、成义华、任社森、任俊洋为代表的人员发生租赁费追偿租金催要及物资退还清算等事宜。开宇公司陈任俊洋非其公司员工，但在开宇公司提供的其与案外人俊宇公司签订的《建筑周转工具租赁合同》中，任俊洋作为开宇公司负责人在其中签字。开宇公司称任社森系代成义华向建虹公司支付租赁费、任俊洋系任社森临时使用的人员，但未提供证据予以证明，该院不予采纳。据此，应当认定在得胜湖公司退场后，其承租的建虹公司钢管扣件等物资由开宇公司实际使用或收益。开宇公司使用该物资，但未向得胜湖公司或建虹公司支付相应对价，致使得胜湖公司承担了其退场后产生的租赁费等损失。开宇公司对其上述行为给得胜湖公司造成的损失，应当承担赔偿责任。得胜湖公司主张万邦公司、丁能桂、能桂公司、成义华承担责任，无事实依据，该院不予支持。 关于数额问题。郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16813号案件认定2018年5月14日至2019年8月31日租赁费为1376284.76元，运费为91200元，共计1467484.76元。结合本案实际情况，得胜湖公司于2018年12月20日退场，开宇公司于2020年12月27日进场施工，因得胜湖公司在退出涉案工程后未及时就租赁合同事宜与建虹公司做出明确的结算，也未与后续实际使用人做出交接，故其应承担开宇公司进场前的租赁费、运费、逾期支付建虹公司款项所产生的利息等费用。经计算，2018年5月14日至2018年12月26日期间的租赁费为113430.92元，运费为19200元，共计132630.92元。即开宇公司进场后所产生的租赁费、运费数额为1334853.84元（1467484.76元-132630.92元）。故，开宇公司应赔偿得胜湖公司损失1334853.84元并支付利息（以1334853.84元为基数，自2020年6月12日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 对于郑州市管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104民初6178号判决（以下简称6178号判决）中载明的得胜湖公司应承担的款项，系得胜湖公司必然会产生的损失，开宇公司作为租赁物资的实际使用人、收益人，应赔偿得胜湖公司其中部分损失。针对6178号判决第一项载明的租赁费、丢失配件赔偿费、维修费1430207.5元及利息，系在得胜湖公司退场后产生，开宇公司对此应予赔偿。针对6178号判决第二项载明的物资赔偿款2127336.4元，系按丢失钢管、扣件、顶丝、顶杆、套头价值扣除多返还的短管等物资价值计算得出。其中，开宇公司进场前（2018年12月26日）在租钢管94166.8米、扣件60670套、套头1根，6178号判决认定丢失钢管166582.5米、扣件73111套、套头1226根，现得胜湖公司提供的证据不足以证明丢失物资责任均在开宇公司，但钢管、扣件、套头丢失数量均大于得胜湖公司实际租用数量，故开宇公司至少应对得胜湖公司租用钢管、扣件、套头数量（该部分价值：钢管94166.8米×12元/米+扣件60670套×5元/套+套头1根×5元/根=1433356.6元）以外的部分承担丢失赔偿责任。此外，开宇公司进场前（2018年12月26日）在租顶丝2010套、顶杆6221根，6178号判决认定丢失顶丝613套、顶杆3187根，顶丝、顶杆丢失数量均小于得胜湖公司租用数量，亦因得胜湖公司提供的证据不足以证明丢失设备责任均在开宇公司，故得胜湖公司应对该部分丢失顶杆、顶杆承担赔偿责任（该部分价值：顶丝613套×9元/套+顶杆3187根×4元/根=18265元）。另，建虹公司表示6178号判决生效后又收到方元公司代得胜湖公司返还的部分钢管及扣件，认可物资赔偿款数额应扣减184288.6元，故开宇公司应支付得胜湖公司物资赔偿款491426.2元（2127336.4元-1433356.6元-18265元-184288.6元）及利息。针对6178号判决第三项载明的运费、打捆劳务费（上垛费）、打捆钢丝费72737元及利息，系建虹公司主动回收租赁物而垫付的费用，得胜湖公司、开宇公司使用租赁物后均未及时归还，二者均应承担该部分费用。因开宇公司进场后租赁的物资大于得胜湖公司退场前在租物资数量，故该院酌定得胜湖公司承担该项费用的30%、开宇公司承担该项费用的70%即50915.9元及利息。 针对16813号、6178号两案判决确认的案件受理费、律师代理费、诉讼责任险保费、保全费等费用，因得胜湖公司在建虹公司主张权利时，未及时履行支付租赁费、运费等义务，得胜湖公司对产生上述费用存在过错，得胜湖公司应对此承担给付责任。故，得胜湖公司主张开宇公司赔偿其案件受理费、律师代理费等费用，该院不予支持。得胜湖公司请求过高部分，于法无据，该院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定，缺席判决：一、河南开宇建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏得胜湖建设集团有限公司损失1334853.84元及利息（以1334853.84元为基数，自2020年6月12日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、河南开宇建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏得胜湖建设集团有限公司租赁费、丢失配件赔偿费、维修费1430207.5元及利息（以1430207.5元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南开宇建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏得胜湖建设集团有限公司物资赔偿金491426.2元及利息（以491426.2元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、河南开宇建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏得胜湖建设集团有限公司运费、打捆劳务费（上垛费）、打捆钢丝费损失50915.9元及利息（以50915.9元为基数，自2020年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回江苏得胜湖建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51714元，由河南开宇建筑有限公司负担33259元，江苏得胜湖建设集团有限公司负担18455元。江苏得胜湖建设集团有限公司预交案件受理费56600元，予以退还4886元。保全费5000元，由河南开宇建筑有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案租赁合同发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。 根据本院作出的（2020）豫01民终2824号生效民事判决书及郑州市管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104民初6187号生效民事判决书，认定得胜湖公司作为承租人应支付出租人建虹公司自2018年5月14日至2020年6月30日期间的租赁费、丢失费等损失。而根据2018年12月20日由得胜湖公司、万邦公司、吴开兵、开宇公司签订的《四方协议》，得胜湖公司退出，由开宇公司作为承包人承建工程，开宇公司于2018年12月27日进场。结合出租人建虹公司提交的2019年12月11日至12月24日入库单、2019年1月26日开宇公司项目负责人任社森向建虹公司支付租赁费及方元公司受开宇公司指示向建虹公司返还的租赁物等证据，可以证明开宇公司承包期间使用建虹公司的租赁物。其作为实际使用、收益人，致使得胜湖公司承担了退场后的经济损失，一审法院认定开宇公司应承担赔偿责任正确，由此计算开宇公司赔偿得胜湖公司退场之后产生的租赁费损失1334853.84元并无不当。根据6187号判决书载明得胜湖公司应赔偿的款项，该期间系在得胜湖公司退场之后产生，结合物资赔偿款以及在执行过程中方元公司代为返还的部分钢管及扣件，一审法院计算开宇公司应赔偿得胜湖公司在退场之后产生的租赁费、丢失配件赔偿费、维修费及赔偿金等损失并无不当。得胜湖公司与开宇公司在退场后均未及时归还租赁物，一审法院据此酌定双方按比例承担运费、打捆劳务费及打捆钢丝费损失，亦并无不当。得胜湖公司上诉称其损失应全部由开宇公司承担，但未提供证明其在退场后清点结算的相应证据，故该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。开宇公司上诉称其不应承担责任，应由成义华、丁能桂及能桂公司承担责任，其作为承包人，未提供已向成义华、丁能桂及能桂公司支付租赁费的相应证据，故该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。开宇公司上诉称建虹公司与得胜湖公司存在互相作证、存在串通等，并对生效判决书中认定的租赁费、各品种数量有异议，主张不应承担相应租赁费，但未提供足以反驳的相反证据，故该理由，本院不予采纳。 综上所述，得胜湖公司、开宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费总计51714元，由江苏得胜湖建设集团有限公司负担18455元；上诉人河南开宇建筑有限公司负担33259元。 本判决为终审判决。

审判员　秦　宇

书记员　曹芳宇