南通悦林绿化工程有限公司、花木大世界（江苏）工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁11民初298号 原告：南通悦林绿化工程有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇(如皋港区)中心路6号，统一社会信用代码91320682752039127K。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东**（岚山）律师事务所律师。 被告：花木大世界（江苏）工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城街道大明村12组，统一社会信用代码913206825955730425。 诉讼代表人：冒爱群，清算组负责人。 委托诉讼代理人：***，江苏路韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏厚高律师事务所律师。 被告：莒县**集团投资发展有限公司，住所地山东省莒县城阳街道岳石路北侧337号，统一社会信用代码91371122MA3D8X243H。 法定代表人：**收，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东聚祥律师事务所律师。 原告南通悦林绿化工程有限公司（以下简称悦林公司）与被告花木大世界（江苏）工程有限公司（以下简称花木公司）、莒县**集团投资发展有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告悦林公司委托诉讼代理人***、**，被告花木公司委托诉讼代理人***、***，**公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 悦林公司向本院提出诉讼请求：1.确认花木公司尚欠悦林公司工程款26572050元；2.花木公司立即支***公司工程款26572050元；3.**公司在欠付工程款范围内对悦林公司承担支付工程款责任；4.诉讼费、保全费等费用由花木公司、**公司负担。本案审理过程中，悦林公司变更第一、二项诉讼请求为：1.确认花木公司尚欠悦林公司工程款32160851.67元；2.花木公司立即支***公司工程款32160851.67元；同时增加诉讼请求：确认悦林公司对涉案工程折价或者拍卖价款优先受偿。事实和理由：悦林公司与花木公司于2017年12月11日签订《莒县道路沿线环境治理提升工程施工合同》，约定悦林公司对莒县县城内主要道路沿线进行环境治理提升等施工，工程已于2019年8月30日竣工验收。花木公司未按合同约定向悦林公司支付工程款，侵害了悦林公司的合法权益。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。悦林公司有权要求花木公司、**公司立即支付全部工程款。悦林公司施工的上述工程系**公司发包给花木公司的，双方于2018年2月7日签订了《莒县道路沿线环境治理提升工程投资施工承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，**公司应在欠付工程款范围内对悦林公司承担支付工程价款的责任。 花木公司辩称，一、案涉工程部分由悦林公司实际施工，但悦林公司主张案涉工程已经竣工验收没有证据证实，悦林公司要求支付全部工程款没有事实和法律依据。二、花木公司与**公司以及悦林公司与花木公司签订的施工合同约定的价款均为预算价。根据合同约定，案涉工程结算价应当以审计机构审计的结果为准，悦林公司施工的部分工程至今没有审计，悦林公司主张的工程款数额尚未确定。三、根据合同约定，案涉工程款应于工程验收合格交付甲方且相关工程审定后支付，分八年**。退一步讲，即使案涉工程于2019年8月30日竣工验收，且已经审计完毕，悦林公司也仅应获得全部应得工程款的25%，悦林公司所施工标段应得工程款除了合同约定的16%的进度款之外，不应该再支付其他任何款项，其余工程款的付款条件均未成就。四、悦林公司施工过程中，其多次向花木公司索要工程款，花木公司已经实际支付部分工程款，实际付款额及应扣款额已达5500万元以上，该金额远远超过了悦林公司分八年应得的全部工程款的总金额。花木公司保留要求悦林公司返还超付部分工程款的权利。综上，应驳回悦林公司的诉讼请求。 **公司辩称，悦林公司系与花木公司签订的合同，根据合同的相对性原则，悦林公司应当向花木公司主张相关的权利。至于悦林公司与花木公司的纠纷，**公司不知情，请求法庭查明案件事实，依法驳回悦林公司对**公司的起诉。 悦林公司围绕起诉请求提交如下证据： 1.企业信用信息公示报告一份，证明花木公司的名称变更情况，花木公司为适格的诉讼主体； 2.莒县道路沿线环境治理提升工程施工合同一份，证明悦林公司与花木公司（***市花木大世界工程有限公司）于2017年12月11日签订施工合同，约定悦林公司对莒县336道路、日夏线、***、滨河大道（未实际施工）、***、莒道线沿线进行环境治理提升等施工； 3.莒县道路沿线环境治理提升工程投资施工承包合同复印件一份，证明**公司、花木公司于2018年2月7日补充签订施工承包合同，花木公司将上述涉案工程部分分包（转包）给悦林公司施工； 4.分部（子分部）工程质量验收记录复印件一份，证明涉案工程已于2019年8月30日全部竣工验收合格，花木公司未按照付款结点支付工程款； 5.单项工程投标报价汇总表一份，悦林公司于2019年9月份向**公司提交了该竣工结算汇总表，涉案工程结算送审价共计54146302.95元； 6.花木公司工程款付款明细表一份，证明截止到2021年6月22日，花木公司共向悦林公司支付工程款14037676.33元。 7.债权转让通知书复印件一份，证明花木公司将其对**公司的债权（包含花木公司本案欠***公司的款项）转让给案外人，悦林公司有理由怀疑花木公司的经营状况已严重恶化，其转移财产以逃避对悦林公司的债务，根据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定，悦林公司行使不安抗辩权，要求花木公司一次性支付涉案工程款； 8.保全担保费、保全费交款凭证一份，证明因花木公司、**公司违约引起本案诉讼，产生保全担保费18000元，保全费5000元，共计23000元，此为悦林公司起诉支出的合理必要费用，属于悦林公司的损失，依法应由花木公司、**公司负担； 9.山东地区景观绿化工程项目施工合同及景观绿化工程施工合同各一份，上述合同系悦林公司与花木公司签订，证明悦林公司与花木公司之间除本案莒县道路沿线环境治理提升工程之外，还有其他景观绿化工程合作项目； 10.网上银行电子回单打印件一宗，证明莒县道路沿线环境治理提升工程的工程款支付均有明确备注，均备注为山东莒县绿化工程进度款、山东莒县绿化款、山东莒县绿化工程款、莒县工程预付款，没有明确备注的往来款不是支付的涉案工程款项。花木公司支***公司本案款项共计14377989.33元，该数额系悦林公司在第一次证据交换后详细对账后的结论，悦林公司第一次证据交换时提交的证据与本证据数额不一致，以此为准。 11.悦林公司、花木公司其他项目的网上银行电子回单打印件一宗，证明悦林公司与花木公司双方合作项目工程款的支付会有明确备注，比如备注为东平工程款等； 12.收据一份，证明花木公司提供的证据四（23张商业承兑汇票因无法兑付已退回）； 13.悦林公司与花木公司签订的借款合同复印件一份，证明悦林公司与花木公司互有借款，互负债务，且债权债务关系复杂，与本案不属于同一法律关系，花木公司主张抵扣工程款不成立； 14.天安保险公司出具的保险费发票一份，证明悦林公司追加保全支出保全担保费1万元； 15.上***园林工程有限公司出具的《情况说明》； 16.上***园林工程有限公司与花木公司于2020年6月4日签订的《项目合作合同》； 17.丽江花溪星院南区项目一期一、二标段园林景观及配套工程-示范区**采购合同； 18.丽江花溪星院南区项目一期一、二标段园林景观及配套工程示范区绿化养护、整理地形合同； 19.**·上饶锦绣云溪项目一期园林景观工程绿化**采购合同； 20.**·上饶锦绣云溪项目一期园林景观工程绿化养护、整理地形合同； 21.南通市培德生态园林工程有限公司出具的《情况说明》 22.安徽滁州南谯区文盛路、永兴路景观工程二标段**采购合同； 23.悦林公司与花木公司合作的齐河项目合同（项目全称：**阿尔卡迪亚**酒店项目园林景观工程一标段**采购合同）； 24.悦林公司与花木公司合作的东平项目合同（项目全称：山东省东平县景观建设BT模式投资建设合同）。其中，花木公司在该项目截留悦林公司工程款1071.41万元，花木公司将该部分款项计入偿还***与花木公司的借款之中，详见《花木大世界（江苏）工程有限公司对外借款统计表》序号8的2021年2月5日还款10399100.00元一项，其中31.5万元系双方计算方式不同导致。该笔款项系悦林公司应当享有的工程款，花木公司不能直接用来抵扣偿还***的借款； 25.《花木大世界（江苏）工程有限公司对外借款统计表》，由花木公司单方制作。 证据15-25证明花木公司提供的向***付款的明细中除悦林公司认可的款项外，其他款项与悦林公司施工的案涉莒县绿化项目无关。 花木公司对上述证据质证意见如下： 1.对证据一的三性没有异议； 2.对证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，该合同明确约定悦林公司和花木公司合作的基础是基于花木公司与**公司之间的协议，悦林公司承诺无条件遵守花木公司与**公司之间的有关约定，该证据不能达到悦林公司的证明目的； 3.对证据三的真实性没有异议，对关联性有异议，该证据证明悦林公司知晓花木公司与**公司之间就案涉工程的有关约定，悦林公司亦承诺接受花木公司与**公司之间的合同约定，特别是关于工程款付款条件的约定，该证据不能达到悦林公司的证明目的； 4.对证据四的三性均有异议，该证据系复印件，真实性不能确认。从证据内容来看，无法证明案涉工程已于2019年8月30日竣工； 5.对证据五的三性均有异议，该证据应当由**公司进行质证； 6.对证据六的真实性没有异议，对证明目的不予认可，对关联性有异议，悦林公司没有全面客观真实地向法庭提交全部付款单据，仅是截取了部分工程款单据作为证据向法庭提交； 7.对证据七的三性均有异议，该证据系复印件，花木公司不清楚悦林公司从何处取得该份证据，花木公司代理人在庭审前也不知晓有该份证据。即便该证据真实，亦不能达到悦林公司的证明目的，该份证据涉及花木公司与案外人，而该案外人属于与案涉工程有关联的实际施工人之一，案涉工程有一部分由案外人实际施工完成，案外人就其相关工程款与花木公司之间达成债权转让协议，该行为与法律规定并不冲突，也不会侵害悦林公司的合法权益，该转让行为更不能达到悦林公司所诉称的因为该债权转让其怀疑花木公司发生经营困难的情形； 8.对证据八的真实性没有异议，对其主张的关联性和证明目的有异议，悦林公司没有任何证据能够证明系因花木公司违约而引发本案诉讼； 9.对证据九的真实性无异议，但与本案不具有关联性； 10.对证据十的真实性和关联性无异议，但该明细未能反映出花木公司给***公司的全部工程款，结合悦林公司第一次证据交换时提供的明细及花木公司整理的付款汇总表，恰能证明花木公司已付款3196.468166万元。悦林公司本次提交的“莒县工程款汇总”与其第一次证据交换过程中提供的“花木大世界莒县工程款到款明细”有重大出入，本次“莒县工程款汇总”比其第一次提供的“花木大世界莒县工程款到款明细”遗漏了30笔付款，遗漏金额为959.0287万元。悦林公司自认的金额应为本次提交的“莒县工程款汇总”总额加上遗漏的30笔金额，共计2396.827633万元。悦林公司主张应该以本次提交的汇总金额为准的说法不能成立，该说法除违反禁止反言原则外，也不符合客观事实； 11.对证据十一的真实性没有异议，但花木公司并没有将该数笔款项作为本案的付款，该证据恰能证明如是其他项目的付款，应该有其他明确的备注； 12.对证据十二的真实性无异议，花木公司未将该款项计算在本案已付款总额内； 13.证据十三系复印件，真实性无法确定，需提交原件进行核实。即使是真实的，也不能证明悦林公司主张的事实； 14.对证据十四的真实性无异议，但根据审计结果，花木公司并不欠***公司工程款，故该费用应该由悦林公司自行承担； 15.证据十五至二十五不属于新证据，不予认可。相关材料的真实性、合法性不能确定，与本案亦没有关联性，不能达到悦林公司的证明目的。 **公司对上述证据质证意见如下： 1.对证据一无异议； 2.对证据二不知情，不发表任何质证意见； 3.对证据三真实性没有异议，但是对于悦林公司与花木公司之间又签订了工程转包合同不知情，花木公司与**公司签订合同时，明确约定悦林公司的***作为本项目的负责人，***带领相关的工作人员在该项目当中进行施工的事实认可； 4.对证据四的真实性没有异议，但是对悦林公司的证明目的有异议； 5.对证据五，是悦林公司单方确认后提交给审计部门进行审计的资料，但是到现在为止，最终的审计价格还尚未确定，所以不能证明悦林公司的证明目的； 6.对证据六不知情，不发表任何质证意见； 7.对证据七的真实性没有异议，花木公司确实前后两次发送给**公司债权转让通知，但是因为花木公司和**公司之间的工程尚未进行最终审计，工程价款尚未确认，所以对该两份债权的合法性不予认可； 8.对证据八的真实性没有异议，该费用支出不是**公司所致，不应由**公司承担； 9.对证据九至证据二十五，**公司不发表质证意见。 花木公司提交如下证据： 1.2018年2月7日悦林公司、花木公司签订的投资施工合同一份，该证据系悦林公司提交的证据三； 2.2017年12月11日悦林公司、花木公司签订的施工合同一份，该证据系悦林公司提交的证据二； 因上述两份证据悦林公司已经提交，花木公司不再重复提交。上述两份证据证明悦林公司应当严格按照合同约定履行，案涉工程应当经过审计，且付款条件应当是在竣工验收合格后分八年**。2018年2月7日的投资施工合同第六条还约定了结算的依据和方式，结算依据是根据中标价下浮5%作为管理费。 3.银行业务回单28张，证明除了悦林公司认可的花木公司已经实际支付的款项之外，花木公司还以转账方式支付给悦林公司999.668166万元； 4.商业承兑汇票23张，证明除了悦林公司认可的花木公司已实际支付的款项之外，花木公司还以承兑方式支付给悦林公司340万元； 5.江苏南通崇川区人民法院执行裁定书两份及电子银行交易明细四份，证明花木公司***公司支付了相关经过法院确定的应该由悦林公司支付的贷款，该款应在案涉工程款中予以抵扣，抵扣金额是230.040945万元，其组成是本金203.971687万元及利息26.069258万元； 6.借条十张，证明在该十笔借款中已抵扣本息共计139.91万元，在本次开庭前已经到期的借款本息（截止本次开庭前2021年9月16日的借款本息）还有1534.74904万元，应当作为悦林公司实际已得到的款项予以抵扣，借条中明确载明悦林公司承诺相关的款项可以在案涉工程款中予以直接扣减。另，根据涉案两份施工合同可以证明，悦林公司、花木公司约定悦林公司应当严格按照花木公司与**公司之间的合同履行，即案涉工程应当进行审计，付款条件是在竣工验收合格后分八年**，案涉工程尚未经过审计，工程总价款无法确定。 7.花木公司付款记录表一份，该付款记录表共115项，合计付款金额31964681.66元，涉案工程审计工程款为3653.6741万元，下浮5%，扣减管理费13%及税金9%，结合案涉工程的审计结果以及双方关于付款的约定，能够证明花木公司支付给悦林公司的款项已经远远超过悦林公司应得的款项，对于超额部分花木公司保留主张返还的权利。 悦林公司质证认为： 1.对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，花木公司将其从**公司承包的全部工程肢解成两部分后，以分包的名义分别转给悦林公司和案外人南通牧业永华景观工程有限公司，花木公司未对工程进行实际管理，属于典型的工程转包，花木公司与悦林公司签订的莒县道路沿线环境治理提升工程施工合同应为无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，支付工程价款的基础是建设工程经验收合格，并参照合同关于工程价款的约定进行工程款支付。涉案合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以处理，所以折价补偿没有分期的道理，花木公司应一次性支付工程价款； 2.对证据二的质证意见同证据一； 3.对证据三的真实性有异议，花木公司应提供证据原件，对于其证明目的，庭后予以核实； 4.对证据四的真实性有异议； 5.对证据五，花木公司应提供原件，关联性有异议； 6.对证据六，花木公司应提供原件，关联性有异议； 7.对证据七，加上由***代收的本案莒县绿化项目工程款，花木公司已***公司工程款合计15089989.33元。***代收的其他款项为悦林公司与花木公司的其他项目款项，其中代收上***园林工程有限公司与花木公司合作的丽江项目(项目全称：丽江花溪星院南区项目一期一、二标段园林景观及配套工程-示范区绿化养护、整理地形合同)往来款3146787元，上***园林工程有限公司与花木公司合作的上饶项目(项目全称：**·上饶锦绣云溪项目一期园林景观工程绿化**采购合同)往来款3000000元，南通市培德生态园林工程有限公司与花木公司合作的滁州项目(项目全称：安徽滁州南谯区文盛路、永兴路景观工程二标段**采购合同)往来款1300000元，悦林公司与花木公司合作的齐河项目(项目全称：**阿尔卡迪亚**酒店项目园林景观工程一标段**采购合同)往来款685500元，偿还南通市培德生态园林工程有限公司银行贷款1700000元，偿还悦林公司银行贷款2496681.66元。另外，悦林公司与花木公司合作的东平项目(项目全称：山东省东平县景观建设BT模式投资建设合同)，花木公司应支***公司2071.41万元，实际支付1000万元，剩余1071.41万元尚未支付。在悦林公司与花木公司合作的其他项目中，除东平项目外，其他项目均没有进入竣工决算。花木公司欠***公司的工程款共计32160851.67元(审计价格36536741.00元-已付款15089989.33元+东平项目工程款10714100.00元)。 **公司质证认为，对上述证据不知情，不发表质证意见。 **公司提交如下证据： 1.**公司与花木公司的付款明细表一份，证明**公司已支付给花木公司23253000元。**公司严格按照合同约定进行付款，后**公司收到花木公司的债权转让通知，因本案工程尚未审计，案涉工程还涉及本地许多农民工的工资以及材料费和机械费未支付，出于对上述人员债权的考虑，本案工程款应暂停支付； 2.2021年12月29日山东阳光工程造价有限公司出具的涉案工程量确认表及山东兴达工程造价咨询有限公司出具的涉案工程工程量确认表各一份，***签字确认。***系花木公司的项目经理，**公司的代表人是***，案涉工程结算价格为36536741元，上述结算价格已经过**公司和花木公司的项目经理签字确认。 花木公司质证认为，1.对证据一，庭后核实，**公司将案涉工程发包给花木公司之后，实际由悦林公司及另一公司施工完成，**公司支付给花木公司的款项中包含了双方在投资施工合同中约定的青迁占费1500万元本息以及整个道路工程绿化提升工程的所有款项。2.对证据二的三性无异议； 悦林公司质证认为，1.对证据一付款金额及进程不了解，通过该份证据可以看出，花木公司没有按照约定将涉案工程款支付给悦林公司，严重损害了悦林公司的合法权益；2.对证据二真实性无异议，但并不能证实***系花木公司的项目经理，通过双方举证以及法庭调查可见***实际为悦林公司的工作人员。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下： 2017年12月11日，如皋市花木大世界工程有限公司作为甲方与悦林公司作为乙方签订莒县道路沿线环境治理提升工程施工合同，主要内容为：第一条工程项目。一、工程名称：莒县道路沿线环境治理提升；二、工程地点：山东省莒县；三、工程造价：本合同全部工程施工图预算造价为人民币3957万元(叁仟玖佰伍拾柒万元整)，施工区域为336道路、日夏线、***、滨河大道、***、莒道线。第二条双方约定。一、双方合作的基础是基于甲方与**公司签订的正式施工总合同执行，且乙方必须无条件遵守。甲方投资1000万元(壹仟万元整)作为该项目的专项资金，确保该项目顺利完工。三、工程月进度款甲方每月按照乙方上月已完成产值的不低于16%支付给乙方，付款日为次月的10日。四、工程款的支付方式参照甲方与**公司签订的正式施工总合同执行。甲方扣除乙方的管理费及利息后，全额支付给乙方。五、项目开工前，由甲方支付给乙方100万元作为项目启动资金。六、乙方自愿交纳甲方13%的管理费(最终审计价格)。七、工程的税票由乙方提供，且税费由乙方自行承担。工程竣工验收符合要求，结清工程款后终止。十、甲方可为乙方担保不超过应收款的50%。十一、本合同签订后，甲乙双方如需要提出修改时，经双方协商一致后，可以签订补充协议，作为本合同的补充合同。 2018年2月7日，**公司作为甲方（发包方）与花木公司作为乙方（投融资方）签订莒县道路沿线环境治理提升工程投资施工合同，主要内容为：第一条投资建设方式。乙方按本合同的约定承担项目建设资金投入及施工管理，并由乙方施工，在乙方按约定将本项目施工完成并竣工验收合格，移交给甲方后，按审计部门审计决算工程总价款，乙方分八年收回全部投资和收益。第二条工程概况。2.1工程范围：见附件；2.2工程内容：按照规划设计，***两侧30米地面开挖、平整、瘠薄地段外运种植土、**栽植、养护等工作。3工程造价：本工程造价约12439万元（大写：壹万贰仟肆佰叁拾玖万元整），最终结算价以审计机构审计结果为准。第三条工程承包方式、施工期限。3.1承包方式：由乙方采购**，乙方负责施工和养护。3.2施工期限：预计工程总日历天数90天。第四条甲方职责。4.1本工程由甲方组织施工图纸设计和组织乙方、设计单位及有关管理部门进行图纸审查；负责工程跟踪审计等组织协调；负责工程竣工验收及工程接收。4.2甲方指派本项目负责人：4.3甲方负责成立项目专职组织，负责项目审查调度管理，全力支持项目建设，及时协调解决项目建设中出现的问题。4.4监督乙方的工程施工、进度、质量、安全等活动，确保工程符合设计要求。4.5审核、核定乙方提出的设计变更、施工变更。4.6对乙方拟定的主要材料的质量、价格进行审查、核定。4.7监督检查乙方的施工管理工作、督促其做好项目进度控制、质量控制、投资控制和安全管理。4.8乙方在施工期限内竣工，工程符合合同及设计要求后，向甲方提出验收申请并提交全部完整的竣工验收资料。甲方收到乙方工程竣工验收申请及全部材料后5个工作日内，及时组织相关部门进行竣工验收，并及时反馈验收情况。验收合格后5个工作日内，出具验收报告，否则视为项目合格。第五条乙方职责。5.1本工程赔青迁占费用为2000万元（大写：贰仟万元整），该部分款项作为乙方投资款的一部分，利率按照年利率7.5%计算，从乙方打入甲方账户后第二天开始计算，直至甲方**时止。5.2乙方已于2017年12月11日将工程赔青迁占补偿费500万元打入了甲方指定账户。剩余款项按照工程拆迁及施工进度支付。账户名称莒县**集团投资发展有限公司，账号9508********，开户银行莒县金谷银行营业部。5.3本合同签订后，乙方即可进场施工。甲方保证具备施工条件的作业面不得低于总工程作业面的60%，施工完毕后即组织验收，不具备施工条件的可甩项，不影响竣工验收，施工中如因甲方征迁不到位等原因，致使工期延误造成的浪工、机械搁浅、**死亡、损坏等所有的经济损失均由甲方承担，乙方计量签证，工期顺延。5.4乙方在签订本施工合同后，成立专门项目管理机构，并指派该项目负责人：***（320624196206248016），配备得力管理人员，根据设计图纸和施工方案，严格按照规划要求进行施工。5.5主要材料采购和设计变更等重大事项前必须事先与甲方沟通。相关专业工程或部分工程需要进行深化设计时，设计方案应得到甲方认可。5.6乙方对项目建设质量负责，确保向甲方移交合格工程。工程所用主要材料，需要甲方认可。要认真落实好质量责任制，确保施工质量。乙方在项目施工中要积极推广使用新技术、新工艺，努力提高施工质量和**成活率。5.7负责组织工程竣工验收，将竣工验收合格的工程移交给甲方。在竣工验收前负责**的看管和养护工作，竣工验收合格后由甲方负责养护工作。5.8甲方负责解决施工通行，并保证乙方施工顺利。第六条结算依据及方式。6.1结算依据：按**集团与莒县林业局签定的合同即13000万的中标价下浮5%，作为**集团该项目的管理费，（附**集团中标清单价）。6.2结算方式。该工程竣工验收合格交付后，乙方向甲方递交工程竣工结算报告及结算资料。甲方收到乙方报送的结算资料后（乙方报送的材料中，如果甲方认为不完整应在收到报送材料之日起5日内书面提出，逾期视为乙方已经提交全面完整的材料）60日内组织财政、审计等相关单位对工程进行结算审计完毕，最终确定工程结算金额，否则视为工程结算审计符合要求，工程结算金额有效。第七条工程款支付办法。7.1工程竣工前，乙方所进行的投资数额（工程款）不计算利息；拆迁赔偿款计算利息。工程竣工验收合格后至工程所有投资结算完毕前，按甲方实际结欠乙方的工程款分段计算工程建设投资（包括赔青迁占费2000万元）的利息并于每年支付工程款的节点同期支付利息。投资利息按年利率7.5%计算。7.2工程竣工验收合格交付甲方时，按照工程审定总额与预付本工程地上赔青迁占费，分八年**。甲方从工程竣工验收合格之日起分标段支付工程款总额的12.5%工程款及利息，拆迁赔偿款及利息。之后每年对应日支付欠款总额的12.5%工程款及利息，以及拆迁赔偿款及利息，如甲方不按时间节点向乙方支付本息，则必须按万分之四每天支付违约金，如当年未**本息则自动滚至下年计算，直至**。利息收入乙方开具收据，如需提供正式发票税费由甲方自行承担。第八条其他约定。8.1县政府确定工程所占用土地由所在乡镇负责解决土地占用，地上附着物赔偿，赔偿费用由甲方从乙方预先支付的工程赔青迁占赔偿费中支出。8.2在工程施工过程中，如遇下列情况之一，甲乙双方应及时进行协商并通过书面形式顺延工期：1.因工程量增加或重大设计变更及未完成拆迁影响工期；2.发生不可抗力、政府行为、国家政策发生变化及自然灾害。8.3工程变更：工程施工过程中甲方可根据现场实际情况会同设计单位变更设计内容。8.4**由乙方负责养护，养护期为1年。第九条违约责任及争议解决9.1在履行本合同的过程中，如出现纠纷应由甲方所在地法院管辖。第十条其他未尽事宜10.1甲方应尽快完成项目中标及各类手续的办理工作，使得乙方合法合规的承揽该项目的投资施工工作。双方应积极推动项目的正式投资、施工合同的签订工作。 合同签订后，花木公司将其从**公司承包的上述工程交由悦林公司及案外人南通木易永华景观工程有限公司施工。涉案工程于2019年8月30日完工并验收合格。悦林公司、花木公司、**公司一致认可，悦林公司施工的工程量计款36536741元。花木公司主张工程款应下浮5%并扣除13%的管理费及9%的税金。**公司在(2021)鲁1122民初5963号关联案件中自认莒县道路沿线环境治理绿化提升工程验收审计数额为60504162.13元，截止2021年6月22日已支付给花木公司23253000元，尚欠37251162.13元。除涉案工程外，花木公司、悦林公司均认可双方还有其他业务往来。 悦林公司、花木公司主要争议的是花木公司已付款的数额。悦林公司自认花木公司已付工程款15089989.33元，花木公司主张其已经超付工程款，并提交付款记录表及相应的支付凭证予以证实。该付款记录表共统计了115项付款记录。因花木公司、悦林公司之间有大量的业务往来，且双方之间合作的项目尚有未结算项目，故应以悦林公司自认的及付款凭证中备注有“莒县”字样的已付款数额予以认定，除悦林公司自认的已付款数额15089989.33元外，加上付款记录表中第24项付款差额82010.67元、第25、26项付款100万元、第115项付款75万元，花木公司共计支***公司涉案工程款16922000元。（备注：第24、25、26项付款，悦林公司虽有异议，但花木公司提交的涉案工程专项资金预付款明细表中，悦林公司法定代表人***及***已对上述三笔款项予以确认，第115项付款备注有“莒县”字样，上述款项应作为本案的已付款项）。 2018年3月22日如皋市花木大世界工程有限公司变更公司名称为花木大世界（如皋）工程有限公司，2019年4月1日变更为现名称花木公司。 2021年10月13日，江苏省如皋市人民法院作出（2021）苏0682破申39号民事裁定书，受理申请人**根对花木公司破产清算的申请。 悦林公司分别于2021年9月16日、9月26日向本院申请财产保全，本院作出（2021）鲁11民初298号之一、（2021）鲁11民初298号之二民事裁定，查封被申请人花木公司在**公司莒县道路沿线环境治理提升工程的工程款26572050元。悦林公司支出保全费5000元，保全担保费28000元，悦林公司请求花木公司、**公司支付。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。涉案工程虽然发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，但结算行为持续至民法典施行后，故本案应当适用《中华人民共和国民法典》的规定予以处理。本案的争议焦点为：一、花木公司是否欠***公司工程款；二、**公司应否在欠付工程款范围内对悦林公司承担付款责任；三、悦林公司是否享有建设工程价款优先受偿权；四、悦林公司主张的保全担保费应否支持。 关于争议一，花木公司将其从**公司承包的涉案工程违法分包给悦林公司施工，双方之间的分包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经完工并验收合格，花木公司应当给***公司工程款。**公司与花木公司签订的莒县道路沿线环境治理提升工程投资施工合同以及花木公司与悦林公司签订的莒县道路沿线环境治理提升工程施工合同虽然对付款数额和时间有明确约定，但因花木公司现已经进入破产程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。花木公司关于付款条件未成就的主张不能成立。关于花木公司欠付工程款的数额。各方均认可悦林公司已完工的工程量计款36536741元。花木公司主张工程款应下浮5%并扣除13%的管理费及9%的税金。花木公司主张工程款下浮5%无事实及法律依据，本院不予支持。花木公司、悦林公司签订的施工合同无效，花木公司请求完全按照合同约定扣减管理费依据不足。但从花木公司、悦林公司提交的付款明细及**公司向花木公司的付款流水来看，花木公司向悦林公司支付了相应的进度款，且2019年3月5日前花木公司付款的1000余万元均系其自己垫资所付，故花木公司对涉案工程有人力、财力的支出。悦林公司应向花木公司支付相应的管理费。综合本案案情，并参照合同约定的权利义务，本院酌定按照审计数额的10%计算管理费。花木公司未提交证据证实税金的扣除依据，亦无证据证实其已代缴税金，对于因税费产生的问题，本院不予处理，其可另行主***。花木公司主张***从其处的借款应当抵顶工程款，因悦林公司不予认可，且借款关系与本案并非同一法律关系，对花木公司的该主张，本院亦不予支持。故，花木公司尚欠悦林公司工程款15961066.9元（36536741元×90%-16922000元）。因花木公司已进人破产程序，各债权人需就债务人的财产统一参与分配以确保公平受偿，故对悦林公司要求花木公司立即给付工程款的诉请，本院不予支持，对其要求确认花木公司尚欠悦林公司工程款的请求予以支持。 关于争议二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号）第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，悦林公司系涉案工程的实际施工人，**公司系发包人，根据**公司自认的工程审计数额及已付款数额，**公司欠付花木公司的工程款大于悦林公司主张的工程款。故悦林公司要求**公司在欠付工程款范围内承担付款责任，符合法律规定，应予支持。 关于争议三，悦林公司请求依法判令其对涉案工程款享有优先受偿权，涉案道路沿线绿化工程属于不宜折价、拍卖的工程，其该诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。 关于争议四，悦林公司为实现诉讼财产保全的目的而支付的保全担保费用不属于其必然损失，对其该诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，悦林公司的部分诉讼请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二款、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条规定，判决如下： 一、确认被告花木大世界（江苏）工程有限公司欠原告南通悦林绿化工程有限公司工程款15961066.9元； 二、限被告莒县**集团投资发展有限公司于本判决生效后十日内在欠付被告花木大世界（江苏）工程有限公司工程价款范围内对原告南通悦林绿化工程有限公司承担责任； 三、驳回原告南通悦林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。 保全费5000元，由被告花木大世界（江苏）工程有限公司负担。案件受理费202604元，由原告南通悦林绿化工程有限公司负担85038元，被告花木大世界（江苏）工程有限公司负担117566元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　邹　丽 二〇二二年六月二十八日 书　记　员　　高　琼