连云港市中青创黑硅科技有限公司、安徽运鸿建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终1152号

上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市中青创黑硅科技有限公司，住所地江苏省连云港市海州经济开发区电子信息产业园17号。

法定代表人：徐丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘华国，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许多，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽运鸿建筑工程有限公司，住所地安徽省金寨县梅山镇上城小区2幢209号。

法定代表人：李林红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪波，安徽端维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽阳，安徽端维律师事务所律师。

原审第三人：简炯，男，1982年12月5日生，汉族，住安徽省合肥市包河区西藏路1471号。

原审第三人：刘亮，男，1984年9月9日生，汉族，住安徽省马鞍山市和县历阳镇城北社区。

上诉人连云港市中青创黑硅科技有限公司（以下简称中青创公司）因与被上诉人安徽运鸿建筑工程有限公司（以下简称运鸿建筑公司），原审第三人简炯、刘亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2021）苏0706民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中青创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案工程不存在挂靠关系错误。本案中简炯、刘亮为实际施工人，工程存在挂靠关系，上诉人支付给刘亮工程款30万元应从应付款中扣除。2017年11月8日，简炯、刘亮以安徽凌志公司名义与上诉人签订承诺书，约定涉案合同以凌志公司名义施工，简炯、刘亮为实际施工人。承诺书对工程价款、内容及款项支付作出约定。同日，刘亮指示其公司会计向上诉人账户支付10万元作为本案工程的履约保证金，并于2017年11月10日以安徽凌志公司名义进场施工。2017年11月15日，现场施工人员杨先进代表安徽凌志公司签收了《工程联系单》。根据上诉人提供的《承诺书》及《工程联系单》应当能够认定，简炯、刘亮借用安徽凌志公司名义承接工程。后因安徽凌志公司不具备相应资质，简炯、刘亮以运鸿建筑公司的名义承接涉案工程，故2017年11月23日，上诉人与运鸿建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定上诉人将连云港市中青创黑硅科技有限公司4GW高效黑硅太阳能电池片产业化项目发包给运鸿建筑公司施工。简炯在运鸿建筑公司委托代理人处签名，刘亮以及安徽唯信智慧城投资发展有限公司（以下简称唯信公司）在担保方处签名盖章。2017年12月29日刘亮指示其公司会计向上诉人账户支付15万元作为本案工程的履约保证金。虽然施工单位名义上发生了变化，但是现场施工人员并没有变化，因此本案中简炯、刘亮为实际施工人，工程存在挂靠关系。本案中，基于实际施工人是简炯、刘亮，上诉人向刘亮付款30万元工程款，刘亮在原审出具情况说明，不认可该30万元是支付涉案工程款而认为是偿还借款。刘亮应当提供证据予以证明其所述借款的事实，否则应当认定上诉人支付30万元给刘亮应系涉案工程款应当从应付工程款中扣除。

二、一审法院认定涉案工程存在的工程质量问题不是施工导致的，系事实认定错误。上诉人之所以解除与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，一部分原因是因为被上诉人施工的工程质量存在严重违约情形。2018年3月15日，上诉人与运鸿建筑公司签订了《合同解除协议书》，约定已完成工程量质量及保证条款仍按原施工合同条款执行，不因施工合同的解除而免责。被上诉人施工的部分因存在动力机房砌筑的墙面存在裂缝、积水坑底部存在渗水、化学品仓库防爆墙存在质量问题，此部分被上诉人施工部分上诉人并未投入使用，上诉人并未对运鸿建筑公司施工的工程进行利用，故而该部分工程存在质量问题系被上诉人施工导致，故被上诉人运鸿建筑公司应当承担因工程质量问题造成的损失。

被上诉人运鸿建筑公司答辩称：1.答辩人认可一审全部判决内容。2.被上诉人是本案《建设工程施工合同》及《合同解除协议书》的合同相对方，与简炯、刘亮没有挂靠关系。实际施工人的认定应当结合工程施工资金来源、人员组成、施工管理等综合判断，简炯、刘亮出具承诺书的时间早于本案《建设工程施工合同》订立时间，不能证明承诺书和施工合同有关联性，上诉人也未能证明简炯、刘亮满足认定实际施工人的形式要件，因此没有证据证明与本公司存在挂靠关系。简炯确认系本案工程本公司派驻现场负责及协调人，刘亮系介绍本公司承接工程的介绍人和中间人，简炯、刘亮也明确表示本公司享有涉案工程款的独立请求权和所有权。3.上诉人支付刘亮的30万元不应视为支付给我方的工程款。根据《建设工程施工合同》约定，工程款支付应当按合同约定或双方认可的账户支付，本案中，我方未出具任何委托支付或指示付款至刘亮处，上诉人自行转账行为不能证明支付的是本案工程款，刘亮的情况说明也证明该点。4.本案工程质量合格。《合同解除协议书》是双方就本案工程达成的终局性处理意见，解除时已经上诉人验收并交接，此时上诉人未提出质量问题，后续施工的第三方也未向上诉人或我方提出任何质量问题。经一审查明及勘查现场，双方解除合同后，由第三方施工且进行覆盖，上诉人未能就我方施工部分与第三方施工部分进行切割及独立认定我方施工有质量问题，进行举证。另外，根据规定，上诉人已将涉案厂房投入使用，再向我方主张质量问题没有事实和法律依据。

原审第三人简炯、刘亮未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

运鸿建筑公司向一审法院起诉，请求判令：1.中青创公司立即支付运鸿建筑公司所欠工程款170万元、履约保证金215万元及利息444520元（利息依据中国人民银行同期同类贷款利率2倍分段暂计至2019年12月31日，实际应计至清偿之日），合计4294520元；2.中青创公司在拖欠运鸿建筑公司的款项范围内就连云港市中青创黑硅科技有限公司4GW高效黑硅太阳能电池片产业化项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案全部诉讼费由中青创公司承担。

中青创公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.运鸿建筑公司支付因工程质量问题造成中青创公司的损失240720元，具体数额以鉴定为准。2.本诉、反诉费用、鉴定费由运鸿建筑公司承担。

一审法院查明事实：2017年11月23日，中青创公司与运鸿建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定中青创公司将连云港市中青创黑硅科技有限公司4GW高效黑硅太阳能电池片产业化项目发包给运鸿建筑公司施工，施工地点为江苏省连云港市海州经济开发区电子信息产业园17#厂房，工程内容：连云港市中青创黑硅科技有限公司4GW高效黑硅太阳能电池片产业化项目（本期1GW）工程装饰装修工程及室内外工程（包括施工图纸上所有施工内容）。工程承包范围：17#厂房（施工图12#）装饰装修工程、车间地坪改造（含防水）、消防改造、监控、强弱电、电器、空调及暖通等室内外工程及辅助设施及其他设施（包括施工图纸上所有的施工内容及纯水、特气、废气、废水工程），乙方在包施工、包工期、包质量、包安全、包验收、包维修的基础上完成上述工程。合同专用条款第26条工程款支付部分约定：在每次支付前，承包方均应出具项目所在地税务部门开具的相应金额的税务发票。第三人简炯在运鸿建筑公司委托代理人处签名，第三人刘亮以及安徽唯信智慧城投资发展有限公司在担保方处签名盖章。第三人刘亮于2017年11月8日、12月29日向中青创公司及中青创公司指定的账户分别支付10万元、15万元。2017年11月22日，运鸿建筑公司通过转账的方式向中青创公司支付工程履约保证金190万元。

合同签订后，运鸿建筑公司施工了部分厂房的装饰装修及地坪改造等工程，2018年3月15日，运鸿建筑公司（乙方）、中青创公司（甲方）签订了一份《合同解除协议书》，约定：由于连云港市中青创黑硅科技有限公司4GW高效黑硅太阳能电池片产业化项目（本期1GW）工程装饰装修工程及室内外工程项目工期紧凑，因施工进度迟缓，无法按照甲方与乙方于2017年11月23日签订的连云港市中青创黑硅科技有限公司4GW高效黑硅太阳能电池片产业化项目（本期1GW）工程装饰装修工程及室内外工程建设工程施工合同约定条款履行，经甲乙双方友好协商一致，达成如下协议：1.甲乙双方同意解除施工合同，合同终止日期为2018年3月1日。2.已完成工程量确认方式：(1)按实际完成工程量为准；（2）乙方以书面形式上报甲方及监理方审核确认为准；（3）已完成工程量质量及保证条款仍按原施工合同条款执行，不因施工合同的解除而免责。3.合同解除之日起，乙方在7日内须撤出现场施工人员及设备；4.已完成工程量工程款支付方式：（1）甲乙双方同意确认已完成工程量工程总金额为人民币壹佰柒拾万元整（￥1700000）；（2）甲乙双方同意①甲方于2018年3月31日前向乙方退回已支付的工程履约保证金100万元整，剩余115万元工程履约保证金于2018年5月1日退回；②甲方于2018年5月1前向乙方支付工程款170万元整。5.乙方完成当前工程的收尾工作，退出临时住宿、办公间，结算水电费，做好交接手续。6.乙方确保农民工工资及材料款100%发放到位，否则按施工合同专用条款35.2（2）违约条款执行。7.未尽事宜，甲乙双方友好协商解决。8.本协议一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等的法律效力。该解除协议签订后，中青创公司未按照约定履行付款义务，为此，引发本案的诉讼。

一审法院另查明，刘亮及唯信公司于原一审期间向一审法院出具一份情况说明，载明：本人刘亮系唯信公司的法定代表人，因本人与运鸿建筑公司存在债权债务关系，本人分别于2017年11月8日、2017年12月29日安排本公司会计刘传海以其个人账户向中青创公司及其公司指定的个人账户分别支付10万元及15万元。上述两笔款项系本人代运鸿建筑公司支付“连云港市中青创黑硅科技有限公司4GW高效黑硅太阳能电池片产业化项目”的部分保证金。本人认可上述付款行为的全部法律后果，亦认可上述款项应由运鸿建筑公司与中青创公司在上述工程项目中结算，与本人无关，本人及唯信公司承诺不向中青创公司主张返还上述款项。

一审法院还查明，2019年9月12日，中青创公司向刘亮转账付款30万元。在原二审诉讼期间，刘亮于2020年11月4日出具一份情况说明，载明：本人于2019年9月通过银行转账收到中青创公司转款30万元，系其公司支付2016年4月转入沈立玉账户之借款。上述款项与运鸿建筑公司无关。特此说明。

一审法院再查明，运鸿建筑公司于2020年7月16日取得建筑业企业资质证书，为建筑工程施工总承包叁级。本案装修的17#厂房为中青创公司从江苏海州经济开发区管理委员会承租，该厂房无不动产权证书，中青创公司也未能提供厂房建造的相关建设规划许可证。本案装修工程未取得相关部门审批手续。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.双方签订的合同效力如何？是否存在挂靠情况，运鸿建筑公司是否有权主张权利？2.中青创公司支付给刘亮的30万元能否认定为支付涉案工程款？3.运鸿建筑公司是否享有工程款优先受偿权？4.中青创公司因工程质量问题要求索赔是否存在事实及法律依据？5.是否具备付款条件？

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实产生于民法典生效前，故本案应适用当时的法律以及司法解释的规定。

关于焦点1：装饰装修工程应区分家庭室内居室装修与非家庭室内居室装修，属于家庭室内居室装修的，适用承揽合同的规定，不属于家庭室内居室装修的，按建设工程合同规定处理。本案双方约定的工程属于厂房装修工程包含了装修、地坪改造、消防改造、暖通等室内外工程，该工程属于建设工程，应受建筑法的调整。本案建设工程未取得建设工程规划许可证，双方签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。

关于本案是否存在挂靠关系问题，一审法院认为，中青创公司虽然提交了刘亮、简炯于2017年11月8日出具的暂由安徽省凌志实业发展有限责任公司承建涉案工程的承诺书，但该承诺书出具时间早于双方合同签订时间，无法认定该承诺与本案合同存在关联性，中青创公司以此为由认定刘亮、简炯与运鸿建筑公司存在挂靠关系，依据不足。退一步讲，即便存在挂靠关系，因刘亮、简炯均向法庭出具情况说明认可由运鸿建筑公司主张权利，故并不影响运鸿建筑公司作为运鸿建筑公司起诉主张工程款。

关于焦点2:2018年3月15日，双方签订《合同解除协议书》明确约定由中青创公司向运鸿建筑公司返还履约保证金及工程款，中青创公司在此之后向刘亮付款30万元并未获得运鸿建筑公司授权。另外，刘亮出具情况说明不认可该30万元是支付涉案工程款，而认为是偿还借款。故该30万元款项不能认定为支付涉案工程款。至于中青创公司与刘亮之间的款项往来，中青创公司可通过另案解决。

关于焦点3：本案装修的17号厂房是中青创公司从海州经济开发区管理委员会租赁而来，中青创公司对该厂房并不享有所有权。因本案工程为装修工程，附着在原有厂房之上，在未获得出租人同意折价、拍卖的情况下，该装修工程无折价、拍卖的现实可能性，故运鸿建筑公司主张工程款优先受偿权，一审法院不予支持。

关于焦点4：涉案工程未经规划许可，相关部门有权作出整改、拆除或没收的处理决定。另根据有关规定，因缺乏建设工程规划许可证的“三无工程”，发包人主张工程存在质量问题申请鉴定的，人民法院不予准许，故中青创公司主张因涉案工程存在质量问题，要求运鸿建筑公司承担维修费用的请求不应支持。另外，中青创公司认为存在质量问题主要为动力机房砌筑的墙面存在裂缝、积水坑底部存在渗水、化学品仓库防爆墙存在质量问题，根据现场勘查及庭审意见可知，运鸿建筑公司在停止施工后，中青创公司又在运鸿建筑公司施工的化学品防爆墙基础上粉刷了乳胶漆，后面又施工了空调、暖通、污水处理设备、地板以及消防工程等，并且在2020年中青创公司将厂房投入使用生产了口罩，故中青创公司实际已经对运鸿建筑公司施工的工程进行了利用，中青创公司提出的质量问题无证据证实就是施工导致的。

关于焦点5：2018年3月15日，公司双方签订《合同解除协议书》约定了履约保证金及工程款的具体给付时间，现期限已届满，中青创公司应依约返还履约保证金并支付工程款。对于中青创公司辩称的运鸿建筑公司未提供检测报告及发票，不具备付款条件的观点，一审法院认为《合同解除协议书》约定了具体的付款时间，实质是变更了之前的付款条件。提供检测报告、发票作为合同的附随义务，并不能构成中青创公司拒绝履行其主合同义务即给付工程款并返还履约保证金的抗辩理由。

综上，中青创公司应参照约定给付运鸿建筑公司工程款170万元并返还履约保证金215万元。中青创公司迟延付款，应当承担逾期利息。利息应按照以下方式计算：以100万元为基数，从2018年4月1日起计算至2018年5月1日；以285万元为基数，从2018年5月2日起计算至实际给付之日止。2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论、研究决定，一审法院判决：一、中青创公司于判决发生法律效力后十日内给付运鸿建筑公司工程款170万元、退还履约保证金215万，共计385万元及逾期付款利息（以100万元为基数，从2018年4月1日起计算至2018年5月1日；以285万元为基数，从2018年5月2日起计算至实际给付之日止。2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回运鸿建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回中青创公司的反诉请求。一审本诉案件受理费41156元、保全费5000元，共计46156元（运鸿建筑公司已预交），由运鸿建筑公司负担3156元，由中青创公司负担43000元，中青创公司负担部分于给付上述款项时一并给付运鸿建筑公司。一审反诉案件受理费2455元，由中青创公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.上诉人中青创公司主张被上诉人运鸿建筑公司与原审第三人简炯、刘亮存在挂靠关系能否成立；2.中青创公司支付给刘亮的30万是否应从中青创公司应付款中扣除；3.中青创公司主张运鸿建筑公司赔偿工程质量问题造成的损失能否成立。

关于第一个争议焦点，本院认为，中青创公司未能初步举证证明运鸿建筑公司与简炯、刘亮存在挂靠关系，且刘亮在中青创公司与运鸿建筑公司的《建设工程施工合同》中以担保人身份出现，无法从形式上体现出与运鸿建筑公司存在挂靠关系。即便刘亮向中青创公司支付过履约保证金，也不排除刘亮是代表公司而支付，中青创公司不能仅以此认定刘亮挂靠运鸿建筑公司施工本案工程。中青创公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为，刘亮已确认收到中青创公司支付的30万元与运鸿建筑公司无关，在中青创公司不能举证证明刘亮系本案工程的挂靠人、实际施工人或已获得运鸿建筑公司授权收款等情况下，要求将该30万元视作支付给运鸿建筑公司的款项没有依据，本院不予支持。

关于第三个争议焦点，本院认为，中青创公司在一审中确认，在主要质量问题，即化学品防爆墙的施工基础上，已粉刷了乳胶漆，后又施工了空调、暖通、污水处理设备、地板以及消防工程等，因此，中青创公司已无法充分举证证明质量问题的存在以及质量问题是运鸿建筑公司施工导致。而且，运鸿建筑公司为中青创公司施工的厂房未取得土地及房屋的规划手续，根据相关规定，发包人认为存在质量问题申请鉴定的，不应当准许。因此，中青创公司也无法充分举证证明质量问题造成损失的具体数额。中青创公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人中青创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43000元（连云港市中青创黑硅科技有限公司已预交），由连云港市中青创黑硅科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马卫东

审 判 员　吴雪莹

审 判 员　徐林杉

二〇二二年六月十五日

法官助理　陈　光

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。