**与酉阳县鑫业建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝04民终334号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年12月6日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。

委托诉讼代理人：杨幸，重庆伟豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：酉阳县鑫业建筑有限责任公司，住所地：重庆市酉阳县钟多街道城南社区何家坝路68号，统一社会信用代码：91500242750050517X。

法定代表人：田真，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冉华宇，重庆百仁律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人酉阳县鑫业建筑有限责任公司（以下简称鑫业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法由审判员何玉担任审判长，与审判员王宏、万永福组成合议庭，于2019年3月25日不开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人杨幸，被上诉人鑫业公司的委托诉讼代理人冉华宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判第一项，判令由鑫业公司支付**工程余款607000元；本案上诉费由鑫业公司承担。事实和理由：1.一审法院认为**没有充分证据证明2016年8月31日至2018年7月13日所收款项系被上诉人明确表示用于支付第二次协议约定的工程款，则该期间所收款项应当认定为是鑫业公司继续在履行第一期所欠工程款，该认定事实错误。从相应转账备注信息可以看出，前述期间鑫业公司支付的款项用途是预支的工资、借款等，因第一期工程是经过结算的，故这些款项不可能是支付的第一期工程的款项。2.本案中，第一期工程债务并未先于第二期工程债务到期，同时第一期工程债务也并未重于第二期工程债务，一审判决适用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定是错误的，侵害了上诉人的合法权益。

鑫业公司答辩称，1.一审认定事实清楚。**一审诉称的是支付一期已经结算的工程款，且在一审庭审中双方对结算金额及其支付金额均无异议。**认为有部分工程款是支付的二期工程款，与本案的客观事实不符，这是由于对二期的工程款、工程内容、工程范围和工程造价，双方并未结算，相应债务并未到期。2.一审判决适用法律正确。一审认定的事实与**的诉称一致，且双方已经进行了结算，**做的二期工程的债务未到期且不明确，鑫业公司也没有签字确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.请求判令鑫业公司支付**劳务工程余款607000元及资金占用利息（以607000元为基数，自2016年7月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止）；2.本案诉讼费由鑫业公司承担。

一审法院认定事实：2015年1月，鑫业公司的法定代表人田真与**达成口头协议，约定鑫业公司将其开发的“丁市金桥片区生态扶贫安置点”项目的部分劳务工程发包给**施工，工作内容为砌堡坎、钢筋混凝土、块石混泥土、梯步及项目部的一些杂工等，实行按量计价。2016年7月13日，鑫业公司对**2015年1月至2016年1月期间所做工程进行结算，结算金额为1050251元。2016年8月26日，鑫业公司与**签订《分项工程劳务承包合同（泥工）》，约定的工作内容与双方于2015年1月达成的口头协议一致，具体施工内容以油漆标志进行区分，第二次合同工程价款，双方未进行结算。鑫业公司于2016年7月31日前共向**支付价款426940元。2016年8月31日至2018年7月13日，**认可鑫业公司已付价款360000元。尚欠工程款经**催收未果，故诉来本院。

一审法院认为，鑫业公司将部分劳务工程发包给**施工，因**不具施工资质，双方达成的口头协议，违反了法律强制性规定，应属无效。但**所做劳务工程已即时交付鑫业公司使用，且双方对工程质量并无争执，故对**请求参照约定支付工程价款，本院予以支持。关于2016年8月31日至2018年7月13日鑫业公司所付工程款的清偿顺序问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充……”依照上述司法解释规定精神，本案中，两次协议约定的债务种类相同，但均未约定工程价款利息，故利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，由于口头协议的债务先于书面协议的债务到期，相比较而言，前项债务负担较重，且**没有充分的证据证明2016年8月31日至2018年7月13日期间所收款，系鑫业公司明确表示用于支付第二次协议约定的工程款，故鑫业公司2016年8月31日至2018年7月13日所付款360000元，应当优先抵充口头协议约定的工程款。

综上，**所做劳务工程结算金额为1050251元，鑫业公司已付价款786940元，尚欠263311元，**该部分金额及利息的请求，符合法律规定，应予支持，超出部分的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、酉阳县鑫业建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向**支付工程欠款263311元及利息（利息以263311元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年7月13日起计算至欠款还清之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费9870元，适用简易程序减半收取计4935元，由酉阳县鑫业建筑有限责任公司负担2625元，**负担2310元。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审查明：2016年8月31日至2018年7月13日期间，鑫业公司支付**共计36万元，该款项的支付情况如下：1.2016年8月31日，**作为借款人向鑫业公司出具5万元的《借据》一张，借款用途说明为“堡坎预支，在结算时扣除”。2.2016年9月30日，**作为领款人向鑫业公司出具4万元的《领款单》一张，领款理由为“9月份挡墙进度款”。3.2016年11月3日，**作为领款人向鑫业公司出具5万元的《领款单》一张，领款理由为“十月份挡墙进度款”。4.2016年11月30日，**作为借款人向鑫业公司出具4万元的《借据》一张。5.2017年1月23日，**作为借款人向鑫业公司出具5万元的《领（借）款申请单》一张。6.2017年1月26日，陈素珍通过银行向**转账2万元，备注为“工资”。7.2017年3月21日，**作为领款人向鑫业公司出具2.5万元的《领款单》一张，领款理由为“修筑堡坎工资（预支款）”。8.2017年5月8日，陈素珍通过银行向**转账1万元，备注为“工资”。9.2017年7月4日，陈素珍通过银行向**转账1万元，因未备注任何信息，**认可该1万元在第一期工程款中抵扣。10.2017年8月22日，鑫业公司通过银行向**转账1万元，备注为“用途，材料款，转给**的材料款”。11.2017年9月26日，鑫业公司通过银行向**转账5000元，备注为“用途，个人工资、奖金收入，备注，丁市学府大道工程进度款”。12.2017年11月23日，鑫业公司通过银行向**转账5000元，备注为“用途，借款”。13.2017年12月11日，鑫业公司通过银行向**转账5000元，备注为“用途，借款，**借款”。14.2018年2月13日，陈素珍通过银行向**转账2万元，因未备注任何信息，**认可该2万元在第一期工程款中抵扣。15.2018年7月13日，**作为领款人向鑫业公司出具2万元的《领款单》一张，领款理由为“酉阳丁市三中学府大道堡坎工资”。对前述15笔款项，**认可除第9、14笔因未备注任何信息应作为第一期工程款扣除外，**主张因其余13笔或为借据，或备注了进度款、预支款、借款、工资等内容，应作为第二期工程款，故不应在第一期工程结算款中予以扣除。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本案二审争议的焦点在于：鑫业公司于2016年8月31日至2018年7月13日期间向**支付的36万元应否作为一期工程结算款予以扣除。现就此评述如下：

**与鑫业公司达成的协议有两份，第一份为鑫业公司的法定代表人田真与**2015年1月达成的口头协议，鑫业公司与**于2016年7月13日对该口头协议所涉工程（以下简称第一期工程）进行结算，结算金额为1050251元。第二份为鑫业公司与**于2016年8月26日签订的《分项工程劳务承包合同（泥工）》，双方未对该承包合同所涉工程（以下简称第二期工程）进行结算。**提起本案诉讼请求判令鑫业公司向其支付工程余款607000元，其主张的是第一期工程结算款所欠款项，并未主张第二期工程所涉工程款，故第二期工程所涉款项不属于本案审查范围，本院对此予以明确。第一期工程结算时间为2016年7月13日，其结算价款为1050251元，减去鑫业公司于2016年7月31日前向**共计支付的价款426940元后，还剩623311元未支付。

2016年8月31日至2018年7月13日期间，鑫业公司向**分15笔共计支付36万元。该15笔款项中，**认可第9笔（银行转账1万元）、第14笔（银行转账2万元）因未备注任何信息应作为第一期工程款扣除，故两笔款项所涉3万元应在第一期工程结算款中予以扣除，经扣除后，鑫业公司还应向**支付593311元。

对于其他13笔款项，**主张应为鑫业公司支付的第二期工程款，不应在第一期工程结算款中予以扣除。根据双方一审提交的证据，并结合**二审中提交的银行流水，本院对该13笔款项认定如下：第1笔是2016年8月31日《借据》载明的5万元，借款用途说明为“堡坎预支，在结算时扣除”；第2笔是2016年9月30日《领款单》载明的4万元，领款理由为“9月份挡墙进度款”；第3笔是2016年11月3日《领款单》载明的5万元，领款理由为“十月份挡墙进度款”；第6笔是2017年1月26日陈素珍通过银行向**转账2万元，备注为“工资”；第7笔是2017年3月21日《领款单》载明的2.5万元，领款理由为“修筑堡坎工资（预支款）”；第8笔是2017年5月8日陈素珍通过银行向**转账1万元，备注为“工资”；第10笔是2017年8月22日鑫业公司通过银行向**转账1万元，备注为“用途，材料款，转给**的材料款”；第11笔是2017年9月26日鑫业公司通过银行向**转账5000元，备注为“用途，个人工资、奖金收入，备注，丁市学府大道工程进度款”；第15笔为2018年7月13日《领款单》载明的2万元，领款理由为“酉阳丁市三中学府大道堡坎工资”。前述9笔共计23万元，均明确注明了款项的具体用途，其用途或为预支款，或为进度款，或为工资，或为材料款等，均不应当认定为鑫业公司支付给**的第一期工程结算款，结合本案事实应认定为鑫业公司支付的第二期工程所涉款项，据此，一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定将前述23万元款项作为第一期工程结算款进行扣除不当，本院对此予以纠正。第4笔是2016年11月30日**作为借款人向鑫业公司出具《借据》载明的4万元；第5笔是2017年1月23日**作为借款人向鑫业公司出具《领（借）款申请单》载明的5万元；第12笔是2017年11月23日鑫业公司通过银行向**转账5000元，备注为“用途，借款”；第13笔是2017年12月11日鑫业公司通过银行向**转账5000元，备注为“用途，借款，**借款”。前述4笔共计10万元均为借款，若鑫业公司支付的是第一期工程的结算款，则不可能将款项性质注明为借款，且鑫业公司也未举示证据证明其支付该10万元系支付的第一期工程结算款，应当承担举证不能的法律后果，由此，一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定将该4笔共计10万元在第一期工程结算款中进行抵扣不当，本院亦予以纠正。

综上所述，鑫业公司还应向**支付第一期工程款593311元及相应利息，**的部分上诉请求成立，应予支持；因二审中出现新的证据，致一审判决认定部分事实不清，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初354号民事判决；

二、酉阳县鑫业建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程欠款593311元及利息（利息以593311元为基数，从2016年7月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款付清之日止）；

三、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费9870元，因适用简易程序减半收取计4935元，由**负担135元，酉阳县鑫业建筑有限责任公司负担4800元；二审案件受理费6455元，由**负担538元，酉阳县鑫业建筑有限责任公司负担5917元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　玉

审 判 员　　王　宏

审 判 员　　万永福

二〇一九年四月二日

法官助理　　谭昕怡

书 记 员　　石　明