某某与重庆市本江建筑工程有限公司某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝02民终1217号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月7日出生，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人:高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1950年1月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人:曹先进，重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者（特别授权）。

原审被告:重庆市本江建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区。

法定代表人：朱骏雷，该公司经理。

委托诉讼代理人:高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。

原审被告:石本江，男，1948年8月16日出生，汉族，住重庆市渝北区。

委托诉讼代理人:高才兵，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。

原审第三人:四川省场道工程有限公司，住所地四川省成都市星辉中路16号。统一社会信用代码91510000201810130B。

法定代表人：吴宣伟，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告重庆市本江建筑工程有限公司（以下简称重庆本江公司）、石本江、原审第三人四川省场道工程有限公司（以下简称四川场道公司）建设工程合同纠纷一案，不服巫山县人民法院（2017）渝0237民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人高才兵，被上诉人***及其委托诉讼代理人曹先进，原审被告重庆本江公司、石本江的委托诉讼代理人高才兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决;2.将本案发回重审或改判驳回***的诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费由***负担。

事实和理由：1.***与***在合同中约定余款在工程完工验收合格后经双方结算核对无误后二个月内支付，而***承建的工程现尚未经过竣工验收，***要求支付剩余工程款的条件尚不成就；2.***未按合同约定对爆破出来的粒径超过80CM的石料二次解小，***代***租用挖机对超过80CM石料进行二次解小产生的租金和油费共计837641.60元，应由***承担并在工程款中予以扣除；3.因***的施工不符合约定，四川场道公司对重庆本江公司罚款35000元，该罚款在重庆本江公司支付给***的工程款中应予以扣除，亦应在***支付给***的剩余工程款中予以扣除。***未按合同约定开具爆破材料的发票，其应承担相关发票税费234102元或补开等额发票交付给***；4.***未按约履行合同，无故拖延，对不合格工程未及时进行整改，因此应赔偿给***造成的窝工、停工损失共计452224元。综上，一审对本案部分事实认定错误，判决错误，损害了***的合法权益。

***辩称，1.***主张支付工程余款条件未成就不成立。双方通过重庆本江公司的现场负责人进行了结算，***对油料、爆破材料等费用亦进行了扣减，结算就应当是支付工程余款的起点，***按照合同约定的期限向***多次主张权利未果，故起诉法院；2.***按合同履行了义务，双方进行了结算。爆破石料的大小得到了***的认可，并运到了其他工地现场进行了使用。***没有对粒径80CM以下的石料进行改小的义务，而对于粒径超过80CM以上的石料进行二次改小有***一方工作人员签字确认，***称其自行改小无依据，其主张由***在本案中承担二次改小石料的相关费用的理由不成立；3.本案合同履行中***爆破所用的油料、爆破材料等由***代为购买后交付给***使用，费用是在工程款中予以扣减，***列举的税务发票的税费成本应当由***承担；4.***按约完工，不存在延误工期。若***的爆破工程不合格，则不可能在该工程上建设其他工程，***未给***造成任何损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

重庆本江公司述称，一审未判决本公司承担连带责任，本公司对***的上诉不发表意见。

石本江述称，连带责任是严格的法律责任，石本江在担保书上签字是附条件的担保，故不应在本案中承担连带责任，一审判决石本江承担连带责任有误。

四川场道公司未到庭，亦未向本院提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令重庆本江公司、***共同支付***工程款1466611元。2.判令重庆本江公司、***赔偿***损失费200000元。3.判令石本江对工程款承担连带支付责任。4.本案诉讼费用由重庆本江公司、***、石本江承担。

一审法院认定事实：重庆本江公司在四川场道公司承包了重庆巫山民用机场项目飞行区场道工程二标段二工区的部分工程，***在重庆本江公司承包了部分工程。2016年3月28日，***（乙方）与***（甲方）签订《土石方爆破合同》，载明：“……甲乙双方就重庆巫山民用机场项目飞行区场道工程二标段二工区土石方爆破工程专业事项，经协调一致，订立本合同。一、工程概况：1.工程名称：重庆巫山民用机场项目飞行区场道工程二标段二工区土石方爆破工程。2.工程地点：重庆巫山民用机场项目飞行区场道工程二标段二工区。3.工程范围：涉及重庆巫山民用机场项目飞行区场道工程二标段二工区土石方及填筑料场、施工便道修筑的爆破工作。4.粒径控制范围：爆破成型后的粒径控制在80CM以内，超过80CM的由乙方进行二次解小；80CM内的二次解小由甲方负责。5.工程量：涉及重庆巫山民用机场项目飞行区场道工程二标段二工区土石方爆破工程量按清除表土后的实际施工现状进行测量，测量方格网坐标数据以施工图为准，结算工程量以甲乙双方签字为准……四、工程造价及付款方法，1.工程造价（1）挖方区、填料场取料，爆破造价基础单价为每立方米5.90元……2.付款方式……（2）工程款支付金额的时间，自开工之日起2个月后付款，第3个月付第1个月工程进度款，以此类推，工程进度款支付比例为当期形象进度扣除甲方支付的款项后剩余金额的80%。余款在工程完工验收合格后，经甲乙双方结算核对无误后二个月内支付。（3）工程款支付时，扣出施工中甲方代付的材料款和现场发生的费用，违章操作罚款以及因乙方责任所发生的其他罚款……”合同签订后，***按约定进行了施工。***在爆破区域对石料进行爆破后，由***组织运输车辆并负责上车，将石料从爆破区域运输300米到800米不等，运到***的施工区域。按设计所需，部分石料粒径要求30CM一50CM，***租用设备在施工区域进行了二次石料解小到粒径50CM以下，并支付了相关费用。在施工过程中，四川场道公司分别于2016年5月17日、7月21日、10月9日、2017年3月8日给重庆本江公司送达处罚整改通知单，因填料粒径超过设计要求80公分，分别罚款5000元，10000元，10000元，10000元，合计35000元，***没有提供缴纳罚款证据。2017年6月26日，***与***进行了结算，2017年二标段爆破结算详细记录载明：总工程量1811398.9立方米，合计金额10687253.51元，减去***已支付给***的款项、生活和库房扣款、炸材费、油料费、***与***均认可还应支付***工程款1466611元。2016年4月4日，石本江在《担保书》担保人处签名，《担保书》载明：“就巫山机场工程款项，甲方***付给乙方***。如资金出现异常情况时，没有支付能力时。由本人石本江作以下两条资金支付担保。一、工程进度款支付比例为当前形象进度扣除甲方支付的款项剩余金额的80%。二、余款在工程完工验收合格后，经甲乙双方结算核对无误后二个月内付清。”本案在审理过程中，***出示的有石本江出具的《担保书》，石本江称是复印件，不予认可，***坚持是原件，石本江申请对《担保书》是否为原件进行鉴定，***对其持有的同样内容的《担保书》申请鉴定，经当事人同意，石本江申请鉴定的《担保书》收编为1号，***申请鉴定的《担保书》编为2、3号，***同意如果鉴定意见《担保书》收编为1号的检材是复印件，鉴定费不由石本江负担。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.送检的右下角批注有“3***提供2017.12.25”的《担保书》上印刷体字迹为直接打印形成，手写体系直接系签字笔直接书写形成，系原件。2.除右下角***批注字迹外，送检的左下角批注有“1”《担保书》，右下角批注有“2”的《担保书》为来源于送检的右下角批注有“3***提供2017.12.25”的《担保书》的复制件。石本江付鉴定费1200元，***付鉴定费2400元。该案在诉讼过程中，***申请财产保全，该院作出（2017）渝0237执保172号裁定书，冻结被申请人重庆本江公司在四川场道公司应享有的工程款170万元，***支付保险费7500元。2016年4月1日，***的工作人员雷中喜签字，“325卡特破碎9小时，***与***认可，按每小时300元计算，合计2700元，由***承担。

一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”，***与***签订《土石方爆破合同》，双方对工程名称、地点、范围、工程量、工程造价、付款方式，结算等进行了明确约定。***完成约定的工程后，双方进行了结算。对欠付工程款的总额***无异议。***要求重庆本江公司、***共同支付***工程款1466611.00元，重庆本江公司与***没有合同关系，双方不存在约定或法定的权利义务关系，故重庆本江公司在本案中不承担责任。***与***均为自然人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***完成了约定工程量，与***按约定价格进行了结算，且符合约定给付工程款的条件，故***要求***给付工程款，符合双方约定和法律规定，本院予以支持。***要求重庆本江公司、***赔偿其损失费200000元。***提供的证据是本案保全时，交保险公司保险费7500元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方对欠付工程款利息没有约定，但对工程款给付时间进行了约定，即“经甲乙双方结算核对无误后二个月内支付”。双方结算时间是2017年6月26日，故从结算满二个月的次日即从2017年8月26日起，至付清之日止，以欠付工程款为基数，本院酌定由***按年利率6%承担***的损失。***要求石本江对工程款承担连带支付责任。石本江出具给***的《担保书》载明：“就巫山机场工程款项，甲方***付给乙方***。如资金出现异常情况时，没有支付能力时。由本人石本江作以下两条资金支付担保……二、余款在工程完工验收合格后，经甲乙双方结算核对无误后二个月内付清”。石本江在担保人处签名，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。故石本江应对全部债务按照连带责任保证承担保证责任，***的主张符合双方约定和法律规定，本院予以支持。***没有要求第三人四川场道公司，故四川场道公司在本案中不承担责任。2016年4月1日，***的工作人员雷中喜签字，“325卡特破碎9小时”折现2700元，由***承担，在应给付工程款中品除，***欠付***工程款为1463911元（1466611.00元－2700元）。石本江付鉴定费1200元，***付鉴定费2400元，由***负担。对***主张***提供的石料中有超过合同约定的粒径80CM，进行二次改小的费用837641.6元应由***承担，应在欠款总额中减除。（一）原告在爆破区域对石料进行爆破后，由***组织运输车辆并负责上车，将石料从爆破区域运输到***的施工区域，在该过程中，双方在合同中对石料的交付地点没有约定，应当认定***同意将石料装车即为合格产品，或对不合格产品按约定由***处理，或由***进行再次加工所需费用由***签字确认，***没有提供证据证明，***生产的石料，有多少粒径超过80CM，需要再次加工。如果按***提供的四川场道公司对重庆本江公司处罚整改通知单，从2016年5月17日至2017年3月8日，存在石料粒径超过80CM的问题，说明***对粒径超过80CM的石料进行再次加工后仍不符合合同约定，或者***未对粒径超过80CM的石料进行再次加工，该证据与其证明目的之间的矛盾不能合理排除。（二）***认可，按设计，部分石料粒径要求30CM一50CM，应由***进行再次加工，***租用设备在施工区域石料进行再次加工到粒径50CM以下，本应由***承担费用，***租用设备自己应承担的费用是多少没有明确的界定，仅凭***自己的计算，在***不认可的情况下，***提供的证据，不足以证明其主张成立。（三）双方结算时，对总工程量，应扣出的费用，欠付工程款进行了结算，由***和***签字确认。综上，***主张要求***承担石料再次加工的费用，所提供的证据不足以证明其主张成立，本院不予支持。二、***称，按双方约定，四川省场道工程有限公司对重庆市本江建筑工程有限公司处罚的罚款35000元，应由***负担，因没有提供缴纳该费用的证据，本院不予支持。三、***称因***的原因增加了税金成本、拖延了工期造成的损失应由***负担，双方结算时没有载明，没有提供其他证据证明其主张成立，本院不予支持。四、***称本案给付工程款的条件没有成就。按双方约定，经甲乙双方结算核对无误后二个月内支付，双方结算时间是2017年6月26日，故***的该主张，不符合双方的约定，本院不予支持。综上，***的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，***的主张，提供的证据不足以证明其主张成立，本院不予支持。石本江称不应承担责任，不符合法律规定，本院不予支持。判决：一、由被告***于本判决生效后十日内，给付原告***工程款1463911元及损失（损失计算：从2017年8月26日起至付清之日止，以146391元为基数，按年利率6%计算），由被告石本江承担连带责任。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费19800元，减半交纳9900元，由被告***负担。石本江垫付鉴定费1200元，***垫付鉴定费2400元，由原告***负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交证据。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。

针对二审中双方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：

1.***主张的工程余款的支付条件是否成就。

***与***在双方签订的《土石方爆破合同》中明确约定，工程余款在工程完工验收合格后经双方结算核对无误后二个月内支付。***上诉主张该条约定的“工程完工验收合格”系指其在重庆本江公司承包的工程完工验收合格，而其承包的工程尚未验收，故支付条件尚不成就。对此，***不予认可。因本案双方签订的合同并未明确指明双方约定的工程是指***承建的重庆本江公司的工程，故双方在合同中约定的工程应为该合同本身涉及的工程内容即土石方爆破工程。***与***约定工程完工验收合格后双方结算核对无误后二个月内支付，双方于2017年6月26日对工程款进行了结算，对工程余款的金额均无异议。因此，***本案起诉要求***支付工程余款符合双方的约定，***以其承建的工程至今未竣工验收为由认为支付工程余款的条件尚不成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2.***是否应承担***主张的由其对粒径大于80CM石料进行二次改小产生的挖机租赁费用及油料费用837641.60元。

根据一审查明事实，***对石料进行爆破后，系由***组织运输车辆并负责上车，将石料从***的爆破区域运输到***的施工区域进行使用。因此，对于运输时不符合合同约定超过80CM粒径的石料，应由***自行处理后再运输，或者由***确认先运输并由其承担由***进行再次改小而产生的相应费用。本案一审提交了相应证据证明***的工作人员对***二次改小产生的费用进行了签字确认，结合四川场道公司下达给重庆本江公司的处罚整改通知单内容，表明爆破的石料有粒径超过80CM的情况客观存在。因***本身有对80CM以内的石料进行二次改小至30CM一50CM的义务，其对该部分石料二次改小产生的费用无法明确。现***主张由***承担二次改小石料的挖机租赁费用及油料费用837641.60元，是以其施工区域内对30CM一50CM和80CM以内两种石料使用的区域比例为2：8进行分配后的金额，而***对此不予认可。因此，***未能举示其对粒径为80CM以上及80CM以下的石料进行二次改小各自产生费用的相应证据，一审在无法区分的情况下仅扣减***雇请的工作人员签字确认的部分改小费用并无不当。***认为应由***承担其对粒径超过80CM的石料二次改小的挖机租赁费用及油料费用共837641.60元的上诉意见本院不予采纳。

3.***是否应承担爆破材料的发票税费234102元及四川场道公司对重庆本江公司的罚款35000元。

对于爆破材料，双方在合同中约定由***向巫山县物资局订购，但付款单位应注明为四川场道公司。本案双方在结算单据上显示有炸材，***主张爆炸材料由***一方负责购买，费用直接从工程款中予以扣减，故其不应承担相应税费，***对此不予认可。因***并未举示其主张的234102元爆炸材料发票税费的计算依据及已由其承担了相关费用的证据，故***上诉认为应在***工程余款中扣减该税费的意见本院不予采纳。***要求补开等额发票，因其并未提出反诉，本案不予处理。对于四川场道公司对重庆本江公司开具的处罚整改通知单所涉的罚款35000元，***主张应由***负担，因其并未提交缴纳该罚款的相关依据，故一审对此不予支持并无不当。

4.***是否应承担***主张的因***违约而给其造成的损失452224元。

***主张因***无故拖延、未对不合格工程及时二次解小进行整改等违约行为使其工程窝工、停工造成经济损失452224元，应由***进行赔偿。对此***并未提交确切的证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果，一审未予支持并无不妥。因此，***的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐家清

审 判 员　冉世均

审 判 员　徐万祥

二〇一八年七月十六日

法官助理　何玉华

书 记 员　黄　洋