重庆市本江建筑工程有限公司与某某等因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书

重庆市巫山县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝0237民初4351号

原告:重庆市本江建筑工程有限公司,住所地重庆市渝北区双龙湖街道龙盛街153号名人山庄B幢,统一社会信用代码9150112759284213X。

法定代表人:朱骏雷，经理。

委托诉讼代理人：高才兵（一般授权），重庆市渝北区双龙法律服务所法律服务工作者。

被告:***,男,1950年1月8日出生,汉族,住重庆市渝北区。

被告：中国平安财产保险股份有限公司巫山支公司，统一社会信用代码915002376664342430。

负责人：唐中燕，经理。

委托诉讼代理人：袁媛（一般授权），北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。

原告重庆市本江建筑工程有限公司（以下简称本江建司）与被告***因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年10月7日立案受理后，2018年10月19日，***向本院提出申请，要求将中国平安财产保险股份有限公司巫山支公司（以下简称平安财保巫山支公司）追加为本案被告，本院审查后认为，平安财保巫山支公司与本案的处理结果具有法律上的利害关系，本院于2018年10月23日追加平安财保巫山支公司为本案被告参与诉讼。本案依法由审判员何毅独任审判，适用简易程序并于2018年11月14日公开开庭进行了审理。原告本江建司的法定代表人的委托诉讼代理人高才兵，被告***、被告平安财保巫山支公司负责人的委托诉讼代理人袁媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告本江建司向本院提出的诉讼请求：1.请求法院依法判决被告***立即赔偿原告重庆市本江建筑工程有限公司错误保全的损失(该损失以170万元为基数,以年利率36%为标准,从2017年9月7日开始计算,算至重庆市巫山县人民法院依法裁定解除对原告在四川省场道工程有限公司享有的应收工程款170万元采取的冻结措施时止,现暂定612000元)；2.本案诉讼费由被告承担。

原告在庭审过程中将诉讼请求第一项变更为：请求法院依法判决被告***立即赔偿原告重庆市本江建筑工程有限公司错误保全的损失(该损失以170万元为基数,以年利率36%为标准,从2017年9月7日开始计算,算至重庆市巫山县人民法院依法裁定解除对原告在四川省场道工程有限公司享有的应收工程款170万元采取的冻结措施时止,现暂定612000元)，并要求中国平安财产保险股份有限公司巫山支公司承担连带责任。

事实和理由：关于***诉本江建司、案外人张某某、石某某、四川省场道工程有限公司建设工程合同纠纷一案,在该案审理过程中,***向巫山县人民法院申请冻结本江建司在四川省场道公司应享有的工程款170万元,后巫山县人民法院于2017年9月7日作出(2017)渝0237执保172号裁定,裁定对上述款项采取冻结措施。现该案经重庆市巫山县人民法院、重庆市第二中级人民法院两审审结,重庆市巫山县人民法院于2018年3月9日作出的(2017)渝0237民初2875号民事判决已发生法律效力。该案经法院审理后认定,原告本江建司在该案中不承担法律责任。事实上,在(2017)渝0237民初2875号案中,被告***与原告本江建司之间并未订立任何口头或书面形式的合同,双方之间并无任何约定或法定的权利义务关系(该事实由重庆市巫山县人民法院在(2017)渝0237民初2875号民事判决书第12页正数第三行中予以了明确,由重庆市第二中级人民法院在(2018)渝02民终1217号民事判决书中予以了确认),被告***提起诉讼的主要依据也仅是***与案外人张某某之间签订的《土石方爆破合同》、以及案外人石某某向***出具的《担保书》,在此情况下,被告***未向法院申请对张某某、石某某的个人财产进行保全,却向法院申请对原告的应收账款等进行查封冻结,而经巫山县人民法院与第二中级人民法院两审审理,原告均不承担任何法律责任。因此,原告认为,被告***在(2017)渝0237民初2875号案中请求对原告的应收账款进行查封冻结存在过错,其保全申请已构成错误保全申请。因被告***在(2017)渝0237民初2875号案中的不当保全申请,导致原告本应收取的工程款已被冻结长达一年之久,被告该不当保全行为造成原告资金周转不便,给原告造成了资金占用损失以及可得利益的损失,该损失暂计612000元,截止原告起诉时止,原告应收的相关款项仍处于冻结状态,原告所遭受的损失仍在进一步扩大。为此,为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告平安财保巫山支公司辩称，一、对原告的第1项诉讼请求保险公司在本案中作为被告不适格，原告所请求的是侵权关系，保险公司与***之间是保险合同关系，原告要求保险公司承担相应的赔偿责任没有法律依据；原告要求保险公司与***承担连带赔偿责任也没有法律依据，因为保险公司出具的保函对象为人民法院，并没有相应的债权人，保函属于诉讼规定的担保行为，并非一般意义的民事担保，所以保险公司不承担连带赔偿责任。二、原告所请求的侵权关系也不成立；其理由是：1.***的保全行为没有违法；2.***的保全行为没有给原告造成任何损失，1、2点之间也没有相应的因果关系，***主观上没有过错，所以本案所涉及的侵权关系不成立。综上，保险公司在本案中不应当承担连带赔偿责任。

被告***辩称，原告所述我在(2017)渝0237民初2875号案件中保全不当，给其造成了资金占用损失和可得利益损失与事实不符，我不应承担任何责任。(2017)渝0237民初2875号案件中涉案工程项目本系本江建司承建的土石方工程，其取得劳务承包后，本应亲自组织人员施工，但其却违法转包给张某某，张某某再次转包给我，本江建司是违法转包的第一链条人，对工程的转包具有重大过错，对我未能及时取得工程款具有重大责任。本江建司是引发（2017)渝0237民初2875号案件的始作俑者，虽然巫山县人民法院根据合同的相对性原则认定本江建司在该案中不承担责任，也不能据此认定我在（2017)渝0237民初2875号案件中的财产保全错误，因为判决张某某向我承担支付责任，但并不能免除其违法转包的过错和我未能及时取得工程款的责任，也不能据此认定我在（2017)渝0237民初2875号案件中的财产保全错误。因为判决张某某向我承担付款责任，势必产生张某某向本江公司请求承担付款责任，本江建司是付款责任的最重要一环，因此我的付款请求最终落实在本江建司，所以我保全本江建司的财产并无不当，不应承担责任。据了解，涉案工程中确有20%的工程款尚在业主处没有支付，该款应由业主支付给本江建司，再由本江建司支付给张某某。本江建司在其诉状中称以170万元为基数，年利率36%为标准计算利率，违背了我国法律规定，更不应得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认证如下：对于原告出示的陈某某与本江公司签订的《借款合同》、张某某出具的证人证言、2017年9月27日中国农业银行凭证一份、中国建设银行客户专用回单原件8张、本江公司解除保全申请书复印件一份、张某某申请书（申请解除保全与置换被保全财产）复印件一份、担保书复印件一份、中国农业银行个人结算业务单、申请书复印件一份、张某某农业银行的存折复印件一份、EMS详情单复印件3张。被告平安财保巫山支公司和***质证时认为，对于借款合同的真实性不予认可；原告所诉的本江公司借陈某某的款项来置换本江公司被冻结的款项之间没有必然性；对张某某的证人证言的真实性不予认可；对农业银行的业务凭证的真实性没有异议，但是与本案没有关联性；原告提交的解除保全申请书、张某某的申请书、担保书以及快递凭证等书面材料没有任何人签字，对真实性不予认可，三份EMS快递单无法与前面的申请书、担保书份数相对应，所以原告是否已经邮寄了相应的书面材料无法证明。本院认为，原告提交的陈某某与本江公司签订的《借款合同》、张某某出具的证人证言、2017年9月27日中国农业银行凭证一份、中国农业银行个人结算业务单、申请书复印件一份、张某某农业银行的存折复印件一份、中国建设银行客户专用回单原件8张，如果借款属实，也只能证明陈某某与本江建司之间有借贷关系或业务往来，与本案没有关联性，按照张某某的证言，该借款是为了保全置换法院冻结本江公司在四川省场道工程有限公司应收工程款170万元，在陈某某与本江公司的《借款合同》中为什么没有提到该项用途，法院冻结的是本江公司的工程款，本江公司借款后为什么不直接向法院要求进行保全置换，而将该款打入张某某的账户上，这不符合一般常情。张某某证明其于2017年10月24日向本江公司转交了该笔借款。按照原告的陈述该款是用于保全置换，在该款没有进行保全置换后，张某某将该款转交给本江公司后，本江公司应将该款偿还给陈某某，以免造成损失，而本江公司并没有将该款偿还给陈某某，也是原告自己造成损失的扩大。对于原告向本院提交的本江公司解除保全申请书复印件一份、张某某申请书（申请解除保全与置换被保全财产）复印件一份、担保书复印件一份均没有相关人员签名，三份EMS快递单上没有记载邮寄的是相关解除财产保全的法律文书，且“收件人签收”处没有任何人签名，再者陈某某、张某某均未出庭作证，无法查清借款事实及用途的真实性。原告提交的（2018）渝0237执1968号执行裁定书与本案没有关联性。因此，原告提交的以上证据不能证明向陈某某借款170万元用于保全置换的事实，对以上证据本院不予采信。

根据当事人的举证、质证，结合本院认证，本院确认的事实如下：原告***与被告重庆市本江建筑工程有限公司、张某某、石某某、第三人四川省场道工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月31日立案受理后，***于2017年9月7日向本院提出财产保全申请，要求冻结本江建司在中国农业银行股份有限公司渝北城南支行账号中的存款170万元，或者在四川省场道工程有限公司应享有的工程款170万元，本院审查后认为，***的申请符合法律规定，本院于2017年9月7日作出（2017)渝0237民初2875号民事裁定书，裁定：对申请人***提出的财产保全申请，予以保全。2017年9月7日作出（2017)渝0237执保172号执行裁定书，裁定：冻结被申请人重庆市本江建筑工程有限公司在中国农业银行股份有限公司渝北城南支行账号中的存款170万元，或者在四川省场道工程有限公司应享有的工程款170万元。冻结期间为一年。

2017年9月7日，平安财保巫山支公司为***的财产保全提供担保，并出具《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单》，该保单载明：“一、被保险人名称：***，二、财产保全被申请人名称：重庆市本江建筑工程有限公司。三、保险金额：人民币壹佰柒拾万元整。四、保险责任：财产保全申请人***与重庆市本江建筑工程有限公司因建设工程合同纠纷案，向法院提出财产保全申请，申请冻结被申请人重庆市本江建筑工程有限公司在重庆市农业银行渝北城南支行账号中的存款170万元，或四川省场道工程有限公司应享有的工程款170万元予以冻结。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经依法确认由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。五、保险期间：2017年9月8日0时起至2018年9月7日24时止。六、特约条款：1.本保险适用《平安诉讼财产保全责任保险条款》。2.本保险的保险期间为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之诉讼时效届满时终止。如在2017年9月6日前未判决或执行的，被保险人需要到保险公司延长保险期限，无需缴纳续保保险费。……4.保全损害之债是指在诉讼财产保全中被申请人针对申请人错误保全造成的损失而享有的损害请求权。七、保费：人民币柒仟伍佰元整。八、保全标的：被申请人重庆市本江建筑工程有限公司在重庆市农业银行渝北城南支行账号中的存款170万元，或四川省场道工程有限公司应享有的工程款170万元予以冻结。适用条款：平安诉讼财产保全责任保险条款。2017年9月7日”。***于2017年9月7日缴纳保险费7500元。

《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险条款》第三条：在保险期间内，被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，如因申请错误致使被申请人遭受损失的，依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人根据本条款的规定在赔偿限额内承担赔偿责任。第五条：本保险的赔偿限额为诉讼财产保全的申请保全金额，具体以保险单上载明的保险金额为准。

2018年3月9日，本院作出（2017)渝0237民初2875号民事判决书，该判决书在“本院认为”载明：“……原告要求被告重庆本江公司、张某某共同支付原告工程款1466611.00元，重庆本江公司与原告没有合同关系，双方不存在约定或法定的权利义务关系，故重庆本江公司在本案中不承担责任”。判决：一、由被告张某某于本判决生效后十日内，给付原告***工程款1463911元及损失（损失计算：从2017年8月26日起至付清之日止，以1463911元为基数，按年利率6%计算），由被告石某某承担连带责任。二、驳回原告其他诉讼请求。张某某不服一审判决，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，二中院于2018年7月16日作出（2018）渝02民终1217号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

以上事实，有平安财保巫山支公司营业执照复印件一份以及法定代表人身份证明一份、***身份证复印件一份、（2017）渝0237民初2875号民事裁定书、（2017）渝0237执保172号执行裁定书、（2017）渝0237民初2875号民事判决书、（2018）渝02民终1217号民事判决书、中国平安财产保险股份有限公司巫山支公司诉讼财产保全责任保险、保单、保函复印件各一份、平安财保巫山支公司责任保险条款复印件2页、重庆增值税发票复印件一张，当事人的陈述及庭审笔录在卷佐证，以上证据其来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对其证据效力予以采信。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。根据该条规定，必须是申请人申请错误且给被申请人造成了损失才予以赔偿。***在（2017）渝0237民初2875号案件中申请对本江建司在重庆市农业银行渝北城南支行账号中的存款170万元，或四川省场道工程有限公司应享有的工程款170万元予以冻结。但原告本江建司未向本院提交冻结时原告在重庆市农业银行渝北城南支行账号中有存款170万元，或者在四川省场道工程有限公司有应收工程款170万元，并且该应收工程款已办理了结算，冻结时能够领取该170万元，而是因为法院的冻结造成原告无法领取该款的相关证据。因此，原告本江建司没有证据证明是由于***的保全申请造成了其资金占用损失及损失的多少，原告要求被告***赔偿因错误保全的损失(该损失以170万元为基数,以年利率36%为标准,从2017年9月7日开始计算,算至重庆市巫山县人民法院依法裁定解除对原告在四川省场道工程有限公司享有的应收工程款170万元采取的冻结措施时止,现暂定612000元)的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告重庆市本江建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费9920元，减半收取4960元，由原告重庆市本江建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

审判员　何　毅

二〇一八年十一月十四日

书记员　曾宪府