重庆市本江建筑工程有限公司与重庆市武隆区兴农融资担保有限责任公司案外人执行异议之诉一审民事判决书

重庆市武隆区人民法院

民事判决书

(2018)渝0156民初1888号

原告：重庆市本江建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道龙盛街153号名人山庄B幢，统一社会信用代码915001127******4213X。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，重庆渝韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，重庆渝韬律师事务所律师。

被告：重庆市武隆区兴农融资担保有限责任公司，住所地重庆市武隆区巷口镇芙蓉西路4号，统一社会信用代码81500232054270487X。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅咏，重庆正耀律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，该公司职工。

第三人：***，男，***年1月26日出生，汉族，农村居民，住四川省南部县。

第三人：***（***之妻），1978年9月5日出生，汉族，城镇居民，住四川省成都市金牛区。

原告重庆市本江建筑工程有限公司（以下简称本江公司）诉被告重庆市武隆区兴农融资担保有限责任公司（以下简称兴农公司）、第三人***、第三人***案外人执行异议之诉一案，本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月3日公开开庭进行了审理，原告本江公司的委托诉讼代理人**、被告兴农公司的委托诉讼代理人傅咏和***到庭参加诉讼，第三人***和***经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告本江公司向本院提出的诉讼，请求判决：一、停止原告在*****新居工程上的应收款360万元的执行，并解除对该款项的扣留；二、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2018年1月12日，武隆法院在执行兴农公司申请执行***、***借款合同纠纷一案中，查明***在重庆市武隆区投资有限责任公司（以下简称投资公司）处有工程款，遂作出（2018）渝0156执恢49号执行裁定，裁定：一、扣留并提取以重庆市本江建筑工程有限公司名义承包的，由被执行人***实际施工的“*****新居”工程的工程款3600000元；二、扣留并提取以由重庆国闳建筑工程有限公司名义承包的，由被执行人***实际施工的“*****新居”工程的工程款3600000元。后本江公司提出执行异议称，利丰公司与原告签订“利丰·鸿泰新居”4#、5#、楼的工程施工合同，而***只是和本江公司签订了该工程项目管理承包协议。根据合同的相对性原则，该工程款应支付给本江公司后，由本江公司再与***进行结算。**修即使是该工程的实际施工人，也无权直接向发包方主张债权，法院在执行***时也无权越过本江公司要求发包方协助执行。本江公司在此工程中已支付和应当支付而未支付的款项，已超过按合同预估价算下来的未付的工程款。武隆法院作出的（2018）渝0156执恢49号执行裁定中，扣留并提取在投资公司的工程款，投资公司与本案无关。业主单位支付的700万元人工、材料费是受本江公司委托支付的，该工程未结算。故本江公司才享有向业主单位请求支付工程款的权利，应当依法撤销武隆法院（2018）渝0156执恢49号执行裁定。2018年4月11日，武隆法院对本江公司所提出的案外人异议申请，作出（2018）渝0156执异14号执行裁定，裁定驳回案外人本江公司的异议申请。武隆法院所作出的（2018）渝0156执异14号执行裁定书所告知不服裁定的救济程序错误；（2018）渝0156执异14号执行裁定认定“利丰公司是执行案件的协助执行单位”是错误的，因***与利丰公司之间无合同关系；本江公司已超付***工程款，而且案涉工程正在审计过程中，还没有最终的结算结果；根据合同的相对性原则，若要执行***，只能是以***与本江公司签订的《建筑工程项目管理承包协议》为结算依据。现双方未进行工程结算，不具备扣留或提取工程款的条件。综上，请求人民法院依法支持本江公司的诉讼请求。

被告兴农公司辩称，***作为案涉工程的实际施工人或承包人，根据法律规定可直接向业主单位（利丰公司）主张债权，这本身就是突破合同的相对性原则规定实际施工人可在欠付工程价款范围内要求发包人承担责任。案涉工程是***个人以公司名义承包修建，本江公司提出执行异议的目的是想通过四川法院协助执行将***的工程款偿还与本案无关的其他债权人，损害本工程其他权利人的利益。利丰公司已向投资公司出具委托函，全权委托投资公司处理案涉工程的结算审计、财务决算审计等一切与工程建设有关事宜的管理工作。投资公司已支付案涉工程款700万元，投资公司协助法院执行是其法定义务。因此，武隆法院所作出的（2018）渝0156执恢49号、（2018）渝0156执异14号的执行裁定书程序正当、实体正确，应予维持，请求人民法院依法驳回本江公司的诉讼请求。

第三人***、***未陈述意见。

经审理查明，2014年11月3日，利丰公司与本江公司签订《利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程施工合同》，利丰公司将其开发的“利丰.鸿泰新居4#、5#楼工程”发包给本江公司修建，合同约定：签约合同价38494588.47元；承包人项目经理***。2014年12月3日，本江公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程项目管理承包协议》，甲乙双方同意就“利丰·鸿泰新居4#、5#、6#楼”工程一标段实行项目管理承包制，约定项目管理承包按照“项目承包、独立核算、自负盈亏、依法纳税、自主分配”的原则及“保质量、保安全、保进度、保文明施工、保企业信誉”的全面承包；工程项目结算价，乙方按7.5%上缴甲方管理费及代缴税金；工程项目在每月汇入公司月进度款项中，扣除7.5%的管理费及税金；建设单位与甲方办理并付款到账，乙方与甲方结清财务账目后，甲方如欠乙方款项，应在结清财务账目之日起一个月内将全部欠款付清给乙方……等。此后，***便以本江公司的名义进场施工，建设“利丰·鸿泰新居4#、5#楼”工程。现该工程已竣工验收，工程价款结算正在审计中。

2015年11月18日，利丰公司向投资公司出具委托函，利丰公司将其开发的利丰鸿泰新居项目全权委托给投资公司代为实施管理，具体负责该项目的手续办理、工程建设质量、安全、成本控制以及项目的竣工验收、备案、移交、结算审计、财务决算审计等一切与工程建设有关事宜的管理工作。

另查明，2014年10月15日，兴农公司委托重庆农村商业银行武隆支行向***贷款500万元，贷款期限从2014年10月15日起至2015年10月14日止，贷款利息按年利息18%计算。***对***的借款提供连带保证责任。因**修未按期还款，兴农公司遂向本院提起诉讼。本院于2017年7月10日作出（2017）渝0156民初1989号民事判决，判决：***偿还兴农公司借款500万元及利息，***承担连带责任。该判决生效后，***及***未履行还款义务，兴农公司遂申请执行。

本院在执行过程中，查明***在投资公司处有工程款，遂于2018年1月12日作出（2018）渝0156执恢49号执行裁定书，裁定：一、扣留并提取以重庆市本江建筑工程有限公司名义承包的，由被执行人***实际施工的“*****新居”工程的工程款3600000元；二、扣留并提取以由重庆国闳建筑工程有限公司名义承包的，由被执行人***实际施工的“*****新居”工程的工程款3600000元。对此，本江公司以“利丰·鸿泰新居”4#、5#楼工程款属其所有，（2018）渝0156执恢49号执行裁定程序违法、实体错误等理由，提起案外人执行异议。本院审查认为：本江公司与利丰公司签订工程施工合同，***与本江公司签订了该工程项目管理承包协议施工。利丰公司是本工程的发包人，且其具有独立法人资格，也是本执行案件的协助单位。而投资公司不是本执行案件的协助单位，法院在执行***偿还兴农公司借款一案中，在投资公司而非在利丰公司处扣留并提取该工程款720万元，无实际意义。且该执行裁定不影响本江公司在利丰公司享有应付工程款的权利。故武隆法院于2018年4月11日作出（2018）渝0156执异14号执行裁定，裁定：驳回执行异议申请人（案外人）本江公司的异议申请。

还查明，**修不是本江公司的职工。

上述事实，有原、被告陈述，原告举证的《利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程施工合同》、《建筑工程项目管理承包协议》、本院（2018）渝0156执恢49号执行裁定书、本院（2018）渝0156执异14号执行裁定书，被告举证的《利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程施工合同》、《建筑工程项目管理承包协议》、利丰公司武隆利丰函【2015】6号关于利丰鸿泰新居项目建设管理委托的函、本院（2017）渝0156民初1989号民事判决书、工程款支付表册等证据材料收集在案为凭，经开庭质证、认证，可以作为认定案件事实的依据。

本院认为，利丰公司与本江公司签订《利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程施工合同》，约定由本江公司承建利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程。后本江公司与**修签订《建筑工程项目管理承包协议》，由***实施修建利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程，***按工程款总额7.5%支付管理费给本江公司。故案涉工程的实际施工人为***，系**修借用本江公司资质所承建利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故利丰公司与本江公司所签订的《利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程所签订合同的双方当事人分别是利丰公司与本江公司，依法律规定和合同约定，本江公司负有向利丰公司交付建设工程建筑物等主要合同义务，案涉工程已经竣工验收。故利丰公司则应参照合同约定向本江公司支付利丰·鸿泰新居4#、5#楼之工程款。**修虽与本江公司签订有《建筑工程项目管理承包协议》，但**修不是《利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程施工合同》的当事人，***对利丰·鸿泰新居4#、5#楼工程的工程款不能直接享有权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依此规定，实际施工人***可以要求发包人利丰公司在未付的工程款范围内直接承担责任。但是案涉工程正在审计中，尚未结算。根据合同的相对性原则，***与利丰公司不是合同的当事人，***与本江公司才是合同的相对人。**修虽系是实际施工人，其只有在本江公司授权许可的情况下或者本江公司怠于向利丰公司主张权利的情况下，才能向利丰公司主张权利。而***并未依法对本江公司、利丰公司主张权利。故杨万修对案涉工程款并不享有权利。

因而，武隆法院在执行兴农公司申请执行***、***借款案中，武隆法院所作的（2018）渝0156执恢49号执行裁定，要求投资公司协助执行，投资公司与本江公司、***并无合同当事人的关系，也不会妨碍本江公司向利丰公司主张案涉工程款。即使投资公司按法院协助执行通知事项履行扣款，也不能作为利丰公司向本江公司拒绝支付工程款的抗辩理由。但是，（2018）渝0156执恢49号执行裁定所裁定之事项已经涉及“一、扣留并提取以重庆市本江建筑工程有限公司名义承包的，由被执行人***实际施工的“*****新居”工程的工程款3600000元；二、扣留并提取以由重庆国闳建筑工程有限公司名义承包的，由被执行人***实际施工的“*****新居”工程的工程款3600000元。”中的“本江公司、国闳公司”，虽然不会影响本江公司向利丰公司依法主张权利，但在实际上可能会对本江公司的财产性权益产生不利影响，应当不予执行。

据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下：

对本院（2018）渝0156执恢49号执行裁定的第一项，即“一、扣留并提取以重庆市本江建筑工程有限公司名义承包的，由被执行人***实际施工的“*****新居”工程的工程款3600000元；”于本判决生效时自动失效。

本案案件受理费35600元（原告已预交），由第三人***、***共同负担35600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判长**

人民陪审员***

人民陪审员代陆红

二〇一八年十月二十九日

法官助理*芮

书记员*程