赣州兴华电器有限公司、祝海军建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣07民终3054号

上诉人(原审被告，反诉原告)：赣州兴华电器有限公司，住所地江西省赣州市章贡区赣南贸易广场西街39号。

法定代表人：魏红妹，执行董事。

委托诉讼代理人：***，赣州市章江法律服务所法律工作者，一般授权代理。

委托诉讼代理人：ＸＸ，赣州市章江法律服务所法律工作者，一般授权代理。

被上诉人(原审原告，反诉被告)：***，男，1986年10月7日出生，汉族，江西省于都县人，住江西省赣州市于都县。

委托诉讼代理人：***，江西创兴律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：祝海军，男，1981年6月28日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。

上诉人赣州兴华电器有限公司（以下简称兴华公司）因与被上诉人***、原审被告祝海军建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人兴华公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，改判上诉人支付被上诉人***剩余工程款合计33714.88元（830582.88元-796868元），本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审遗漏证据，判决显失公平，依法应当改判。1.原审法院未依法认定本案上诉人申请原审法院委托司法鉴定机构出具的赣华造司鉴字【2018】第01号对本案诉争工程造价司法意见书，该意见书鉴定上诉人与被上诉人诉争工程总造价为830582.88元，且该意见系上诉人与被上诉人的代理人和鉴定人员一同在诉争工程现场取样、测量评估的，并由被上诉人提供了施工图，因此，该鉴定机构出具的诉争造价意见公平、公正，该证据原审第二次开庭时上诉人与被上诉人已质证。原审法院不予评析，也不采信，而单方采信被上诉人原告自定的工程造价。2.本案被上诉人与原审被告祝海军私下签订的《工程承包协议书》无效且不合法，单价偏高与市场价格严重不符，且未经上诉人同意，故导致双方结算剩余工程款发生争议成讼。原审法院已认定该协议无效，那么根据无效协议原则，上诉人依法申请原审法院委托的司法鉴定机构出具本案工程总造价减去被上诉人已收取的工程款再支付被上诉人剩余工程款，于法有据，且合情、合理、合法。3.上诉人未曾收取被上诉人诉争工程保证金，被上诉人也未支付过工程保证金，故不存在保证金返还一说，双方仅就剩余工程款结算发生争议。据此，依法本案原审法院委托的司法鉴定意见书，上诉人尚欠被上诉人剩余工程款为33714.88元（830582.88元-796868元）。

被上诉人***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据最高院审理建设工程施工合同司法解释第16、22条之规定，被上诉人按照约定结算工程价款，上诉人请求对建设工程造价进行鉴定的不予以支持。被上诉人已经施工完毕，并经上诉人验收合格，上诉人应按合同约定支付工程款。保证金系上诉人在工程款里予以扣除，现工程已经竣工验收合格，并已过质保期，上诉入应返还工程保证金给被上诉人。

原审被告祝海军辩称：关于上诉状第一条价格的问题，因为当时上诉人所要求的时间、工期较紧，鉴定的价格与其实际施工时不符，材料也是因为市场的波动有所调整。原审被告当时担任兴华公司人力资源总监，且受法人代表与执行总经理***授权，与被上诉人签订的工程承包协议。有很多的工地包括下面各个门店装修需要祝海军才可以付款施工方。关于保证金，当时合同约定竣工后10个月，被上诉人需要进行维修和修缮，10个月后没有质量问题，返还被扣除的5万元保证金，现时隔3年了，应予以返还，当时上诉人也没有提出过要求维修。原审被告当时作为兴华公司的员工，是受公司的委托与被上诉人去办理这个事情，公司全权委托原审被告。

一审原告***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令两被告优先支付原告工程款217344元及利息（利息以217344元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年7月5日开始计算至被告付清工程款之日止）；2.本案的诉讼费、保全费由两被告共同承担。

一审被告赣州兴华电器有限公司向一审法院提出反诉请求：1.要求被告返还多收原告工程款计币92576.89元【796868元-（674971.11元+23000元+6320元）】；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实:祝海军原系兴华公司人事行政部总监。2015年3月29日，祝海军以兴华公司的名义（甲方）与***（乙方）签订《工程承包协议书》，并在协议书上加盖”赣州兴华电器有限公司行政部”公章。协议书主要内容为：***对赣州兴华电器有限公司沙河工业园新办公楼装修项目进行施工，工程范围为：一楼仓库、售后铁片隔板，单价40元／m2（门窗另为计算）；三楼办公区隔墙，单价60元／m2（门窗另为计算）；食堂隔墙及厨房顶棚，隔墙单价98元／m2（门窗另为计算），顶棚单价125元／m2；食堂隔壁空地大棚，单价160元／m2（附属材料另算：门窗、水槽、下水管）；办公楼中间棚，单价120元／m2；食堂左边大棚，单价140元／m2；厨房后面大棚，120元／m2。合同价款按实际发生的工程量，结合双方有关工程定额标准计算，由乙方报决算价，经乙方及甲方审核后，由甲方公司委托人祝海军进行审计确认。协议同时约定，本工程预算款为85万元，按照工程款比例支付款项不得超过80％，剩余等工程完工验收后进行决算支付，总工程款的5％作为质量保证金，若无质量问题及其他违约情形，工程验收决算后10个月后7个工作日支付给乙方。协议签订后，***依协议约定为兴华公司进行了装修施工。2015年7月5日，***出具《兴华公司沙河总部装修（搭棚、隔泡沫墙）工程款决算》，祝海军在该决算上签署意见：”核准无误同意支付”，并加盖”赣州兴华电器有限公司行政部”公章。决算书主要内容为：工程款总计1064212元，截止至2015年6月10日止已收工程款预付款796868元，剩余工程款267344元，扣留保证金50000元，工程保证金自2015年7月1日起10个月内根据工程质量实际情况给予返还，在使用期内，工程承包方要根据兴华公司的要求进行维护，如承包方违约，兴华公司有权不返还保证金或延迟返还。2015年7月13日，祝海军辞职。之后，***就工程款支付问题诉至一审法院要求处理。另，***在施工期间的工程款由祝海军向兴华公司财务预借，由祝海军向***支付，之后再凭实际开支票据交由兴华公司财务室冲抵工程款。

一审法院认为：关于祝海军以兴华公司名义与***签订的《工程承包协议书》是否无效的问题。第一，兴华公司未提供充分的证据证明本案的实际施工人为祝海军的亲属***，不能证明***与祝海军有恶意串通行为虚抬工程价款，对于兴华公司这一辩解理由，一审法院不予采信；第二，从本案查明的事实来看，协议签订及履行期间，祝海军为兴华公司的员工，且在施工过程中由祝海军负责向财务借支后再支付给***，兴华公司对此并未提出异议，说明兴华公司对***施工并由祝海军预支工程款的行为是认可的，***作为相对方有理由相信祝海军有代表公司签订协议并进行决算的权利，对兴华公司称祝海军无权对外签订合同的辩解理由，一审法院不予采信；第三，协议签订后，***已按协议约定履行义务，兴华公司在协议履行期间未提出异议，即使祝海军为无权代理，也应视为其事后对祝海军签订协议并进行决算行为的追认；第四，兴华公司作为正规运营的公司，对于涉及公司装修金额较大的重大事务，不可能在不知道施工人情形及工程总价款的情形下就同意支付796868元的工程价款，兴华公司关于事后才得知协议签订的工程价款虚高的辩解理由不充分，亦不符合常理，一审法院不予采信；第五，***未提供其是否具有相应资质的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者眼中越资质等级的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。判决如下：一、确认被告祝海军代表赣州兴华电器有限公司与原告***于2015年3月29日签订的《工程承包协议书》无效；二、被告（反诉原告）赣州兴华电器有限公司于本判决生效之日起7日内向原告罗春淋支付剩余工程款217344元；三、被告（反诉原告）赣州兴华电器有限公司于本判决生效之日起7日内向原告罗春淋支付保证金50000元；四、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）赣州兴华电器有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4560元、反诉案件受理费1057元（已减半收取）、鉴定费15000元、保全费1607元，合计22224元，由原告（反诉被告）***负担1057元，被告（反诉原告）赣州兴华电器有限公司负担21167元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已施工完毕并交付使用，应视为该工程已验收合格，被上诉人***有权要求上诉人兴华公司支付工程款。《解释》第十六条第一款规定：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案双方对建设工程的计价标准或者计价方法具有约定，即按固定价结算工程价款，且双方已对工程总价款进行了结算，故上诉人兴华公司要求按照鉴定结论结算工程价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人兴华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费643元，由上诉人赣州兴华电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十六日

书记员*佳

代理书记员***