江苏金建建设集团有限公司、淮安市洪泽区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏08民终1863号

上诉人(原审原告)：江苏金建建设集团有限公司，住所地金湖县黎城镇健康路31号。

法定代表人：朱庆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许永国，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：王兴元，江苏博事达律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：淮安市洪泽区住房和城乡建设局，住所地淮安市洪泽区交通大厦4楼。

法定代表人:袁书朋，该局局长。

委托诉讼代理人：刘述长，男，该局科长。

委托诉讼代理人：赵长生，江苏泽之源律师事务所律师。

原审第三人：淮安天缘岩土工程勘察有限公司，住所地淮安市清江浦区健康西路130号。

法定代表人：贝怀成，该公司总经理。

原审第三人：淮安市城市建设设计研究院有限公司，住所地淮安市清江浦区北京北路108号。

法定代表人：笪鸿鹄，该公司董事长。

上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下除判决主文外简称金建公司）与上诉人淮安市洪泽区住房和城乡建设局（以下除判决主文外简称住建局）、原审第三人淮安天缘岩土工程勘察有限公司（以下简称天缘勘察公司）、淮安市城市建设设计研究院有限公司（以下简称建设设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2016年1月27日作出（2015）泽民初字第01298号民事判决，金建公司不服该判决提出上诉，本院于2017年7月17日作出（2016）苏08民终876号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。原审法院于2017年8月2日立案重审，金建公司于2018年8月15日撤回起诉，又于2018年11月2日重新提起诉讼，原审法院于2019年3月18日作出（2018）苏0813民初2594号民事判决，双方均不服向本院提起上诉，因上诉人住建局未在本院指定的期限内缴纳上诉费用，本院按自动撤回上诉处理。本院于2019年5月17日立案后依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理了本案，金建公司委托诉讼代理人许永国、王兴元，住建局委托诉讼代理人刘述长、赵长生到庭参加诉讼。天缘勘察公司、建设设计公司经本院传票传唤无正当理由未到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

金建公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费及鉴定费由住建局承担。事实和理由：1.一审判决遗漏了上诉人金建公司就涉案工程已做了沙基础的事实，该事实能够直接推翻鉴定结论中关于上诉人对工程质量应承担次要责任的鉴定意见。因此，该部分属于基本事实且对确定民事责任具有实质性影响，该事实的遗漏导致原审判决关于由上诉人承担次要责任的裁决错误。（2014）司鉴字第145063号鉴定报告认定：“…施工中未作沙基础且回填土压实度不足，也在一定程度上加重了管道渗漏的现象”，上诉人在一审庭审中提供了施工日记、黄沙购销协议、证人证言以及施工过程中的照片等相反证据予以反驳，并提出了就该部分的补充鉴定申请与上诉人提供的上述证据相互印证，证明上诉人对涉案工程存在的质量问题无过错，一审判决上诉人承担30%的责任，缺乏事实和法律依据；2.一审判决住建局擅自使用部分涉案工程错误。首先，涉案工程已被住建局全部擅自使用，一审法院认定住建局擅自使用部分涉案工程与事实不符，且适用法律错误。一审中，上诉人不仅主张东一道25号井至东五道起点处之间的管道已经擅自使用，还提供住建局对该部分东一道污水井进行抢修的事实及与维修移交该管道与已经使用的管道之间具有关联性的事实，能够证实该管道构成法律上的擅自使用，一审判决以住建局未擅自使用部分涉案工程，并直接扣除该部分工程款，无事实及法律依据。其次，一审判决对大管泵站处47号井到东一道26号井的管道工程费用及清涧污水处理厂2号井到宁淮高速33号井的管道工程费用的扣除无事实依据。因双方均确认2015年7月住建局实际使用清涧污水处理厂向西经大管泵站到东一道25号井的事实，该部分包含了已经移交的上述两个管道，构成对上述两个管道的擅自使用，应支付相应的工程款。上述两个管道在住建局擅自使用情形下，导致最终无法使用和修复的原因在住建局提供了错误的勘验及设计，造成工程部分存在质量问题的责任在住建局。在确认住建局擅自使用涉案工程情形下，一审判决支持上诉人70%工程款，属于适用法律错误；3.一审判决对相关费用的认定错误。（1）人工调整费用。一审判决以未使用为由扣除人工费，缺乏事实和法律依据，且人工费作为工程款的一部分，其不属于因工程质量原因造成的损失，因此，一审判决同样仅以鉴定结论作为责任划分方式支持上诉人70%的工程款，缺乏事实和法律依据；（2）应签证工程量。关于应签证工程量，一审庭审中，上诉人提交了相应的签证资料予以印证，且经过开工竣工图的对比能够证明该部分的工程量，该部分工程量是由住建局提供的勘验缺陷造成，责任应由住建局承担，一审判决仅因未得到住建局及监理单位的确认为由予以扣除，法律适用明显错误；（3）委托维修费。一审庭审中，上诉人提供其个人的维修合同及付款凭证，且通过鉴定机构予以鉴定，维修的事实得到住建局的确认，因此原审判决认定上诉人未有效举证证明个人进行维修并支付费用，违反证据规则和客观事实；（4）青赔费及零星工程。零星工程是客观发生的且由鉴定机构作出鉴定，在无其他证据推翻的情形下，一审判决以无签证为由不予认定错误。青赔费发生在涉案工程返工及维修期间，上诉人虽承诺修复施工造成的损失自行承担，但该承诺发生在鉴定前，后经鉴定确认修复施工的责任在住建局而非上诉人，因此，该费用应由住建局承担；（5）收益损失及滞纳金。原审判决以主张收益损失前提是整体工程验收合格移交后，住建局进行分期回购后所产生的收益为由不予支持错误。首先，涉案工程已由住建局擅自使用，上诉人应依法享有相应工程价款及融资收益款；其次，上诉人就涉案工程已全部交付，未验收的责任在于住建局；最后，涉案工程未验收合格的责任在于住建局，上诉人在一审庭审中已提供相应证据证明并要求申请补充鉴定证明上诉人对该工程质量不承担责任，而经鉴定机构确认涉案工程质量是住建局提供的勘验、设计存在缺陷导致，依法应当由住建局承担责任。因此，该部分属于上诉人依法可实际取得的相应收益，上诉人主张收益损失及滞纳金有事实及合同依据，一审判决将收益损失直接理解为合同约定的融资收益并裁决不予支持，仅按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费，属于适用法律错误；4.一审判决对住建局主张扣减的相关费用的分析认定缺乏事实和法律依据。首先，住建局主张扣减费用依法应作为独立的诉讼请求提出，其仅以此提出抗辩，一审判决支持住建局扣减的请求无法律依据；其次，住建局提出扣减无事实依据。第一，关于住建局主张扣减委托神龙公司移址重建费用，（2013）泽民初字第0016号民事调解书在执行中，双方就部分达成和解协议，不应在本案中予以扣除。第二，关于住建局主张扣除的工期延误违约金，涉案工程未按期竣工，是因在施工过程中的返修、返工、分包、鉴定等诸多原因造成，上述情况的发生是由于住建局的勘验设计缺陷导致，工期延长的责任在于住建局而非上诉人，一审判决支持该违约金无法律依据，同时，住建局于2011年11月份擅自使用涉案工程，其要求计算至2012年9月30日无事实依据。

住建局辩称：1.鉴定报告就金建公司施工中存在的问题作出的结论客观，应作为定案依据。2.住建局是在工程完工之后，因没有通过验收，经双方协商一致后由住建局先行使用部分工程，所以一审判决认定住建局擅自使用部分工程与事实不符，而且住建局并没有全部使用涉案工程，对没有使用的工程当然不能支付工程价款，除非金建公司有证据证明该工程为合格工程。3.一审判决扣减了相关费用依据的是（2013）泽民初字第0016号民事调解书中的相关内容。另外，金建公司没有按期竣工存在违约，金建公司没有严格按照合同约定按期完成工程，其扣减金额与住建局一审主张的数额仍然存在差距。4.关于工程质量的责任问题。该工程存在质量问题的责任完全在金建公司，在工程施工过程中，由于金建公司没有严格按照施工图纸的要求进行施工，导致工程质量多处不合格，由于该工程的特殊性住建局被迫使用，但在使用前双方就工程质量问题形成了共识，金建公司对住建局实际使用的工程，也是承诺承担相应的责任，这种责任包括移址重建和后期的维修。

天缘勘察公司、建设设计公司二审未参加庭审，也未提供书面答辩意见。

金建公司向一审法院起诉请求：一、原审被告向原审原告支付工程价款、人工调整费、工程量增加费、维修费、青苗赔偿费等合计6389.84774万元及收益损失2600.7947万元、滞纳金982.6389万元，共计9946.28134万元。具体明细为：1.按合同计算的工程价款4743万元；2.人工调整费106万元；3.设计费27万元；4.超挖土方工程量817.373533万元；5.支管增加工程量42.1759万元；6.应签证工程量42.71321万元；7.委托返工修复费用496.3100万元；8.赔偿青苗损失费用及零星1115.2750万元；9.收益损失2600.7947万元；10.滞纳金982.6389万元。二、原审被告承担本案诉讼费用及鉴定费。

一审法院认定事实：一、金建公司在原审提供的主要证据：1.《洪泽县清涧污水处理（洪泽县污水处理二期）项目污水干管、玉河污水提升泵站、大管污水提升泵站BT工程施工合同》（以下简称《施工合同》）以及《洪泽县清涧污水处理（洪泽县污水处理二期）项目污水干管、玉河污水提升泵站、大管污水提升泵站BT工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），证明合同签订相关事实及合同具体内容；2.第三人建设设计公司出具的《施工图设计》及《施工图设计（补充）》，证明第三人建设设计公司为本案建设工程进行设计及设计具体内容；3.江苏省住房和城乡建设厅苏建价（2010）494号文件，证明相关部门对人工费进行调整，结合合同约定，可以作为本案人工费调整依据；4.施工组织设计/方案申报表（2011年3月13日两份），证明金建公司提出井点降水方案经监理单位同意的事实；5.第三人天缘勘察公司出具的《岩土工程勘探报告》，证明本案建设工程勘察情况及勘察报告具体内容；6.江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研鉴定公司）出具的鉴定报告，证明在（2013）泽民初字第0016号一案执行程序中法院委托鉴定情况及鉴定报告内容；7.江苏建科岩土工程勘察设计有限公司（以下简称建科勘察公司）出具的《岩土工程勘察报告》，证明建研鉴定公司在鉴定中委托建科勘察公司勘察情况及勘察报告内容；8.建研鉴定公司2014年11月18日、12月5日给原审法院的回函，证明建研鉴定公司对金建公司、住建局及第三人各方对鉴定报告异议的回复内容；9.施工单位联系单（2011年1月6日）、报告（2011年1月7日，不含管道开挖示意图）、工程联系单（2011年5月28日、9月6日、21日）、建设单位工程联系单（2011年3月11日、12日、17日、4月11日）、工程签证单（2011年2月15日、19日、3月3日、4日、9日、10日），证明金建公司向住建局、监理单位报告施工受到阻挠、征地不够请求协调的事实；10.专家论证会评审意见（2012年4月17日）及签到表，证明金建公司、住建局及第三人等对大管泵站向西经48号井至47号井的管道原址重建施工方案会商事实及内容；11.江苏省水文地质工程地质勘察院（以下简称水文勘察院）就大管泵站向西经48号井至47号井的管道原址重建于2012年4月出具的基坑支护及降水设计，证明该院设计事实及内容；12.金建公司和淮安市机械化施工有限公司（以下简称机械化公司）于2012年3月31日签订合同书、施工方案以及167.8万元支付凭证，证明金建公司委托该公司原址重建大管泵站向西经48号井至47号井的管道及实际支付工程款数额的事实；13.金建公司申请原审法院调取的玉河泵站用电记录，证明金建公司主张的住建局2011年12月开始实际使用清涧污水厂向东经玉河泵站到黄集盐化工终点处管道的事实；14.会议纪要（2012年6月20日）、电子转账凭证、收条（管小梅），证明金建公司施工延期影响农作物种植通过当地政府对大管村民补偿30.8270万元的事实；15.营业执照、工程项目施工管理人员名单，证明金建公司具有涉案工程施工资质及现场施工管理人员情况；16.工程费用、人工费增加及融资费组成表，证明根据合同约定及政府部门人工费调整文件规定涉案工程分段计算各项费用数额。

二、住建局在原审提供的主要证据：17.整改通知书（2011年3月4日、7月25日、10月21日、2012年10月29日）、工程质量整改通知书（2012年9月14日）、通知（2011年4月11日）、监理工程师通知单（质量控制类）（2011年1月13日、3月3日、3月7日），证明金建公司没有按施工工序和规范施工，监理单位、洪泽县市政公用管理处要求整改事实；18.原审法院执行局干警2014年11月21日制作的谈话笔录，证明金建公司、住建局及第三人对鉴定报告提出异议及建研鉴定公司答复内容；19.洪泽县清源排水有限公司（以下简称清源公司）与江苏神龙海洋工程有限公司(以下简称神龙公司)2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》、洪泽县审计局2014年12月31日出具的洪审报[2014]198号《审计报告》以及支付凭证，证明大管泵站处47号井至东一道处26号井之间以及污水处理厂处2号井至管道移址重建施工合同签订、审计及价款实际支付907.114万元事实；20.清源公司与第三人天缘勘察公司2013年3月21日签订的《建设工程勘察合同》、与第三人建设设计公司签订的《建设工程设计合同》（没有签订时间）、与洪泽县市政建设公司（以下简称市政公司）签订《协议书》（没有签订时间）、与江苏华宇工程管理有限公司（以下简称华宇管理公司）签订的《建设工程委托监理合同》（没有签订时间）以及相关费用支付凭证，证明移址重建工程勘察、设计情况及发生的勘察费2.6万元、设计费11万元、放线费0.7万元、监理费12.8万元、招标代理费4.22万元、审图费0.7878万元、青苗及占地补偿费87.2295万元；21.（2013）泽民初字第0016号民事调解书及金建公司、住建局2013年4月26日签订的《协议书》，证明涉案工程之前诉讼调解情况以及金建公司、住建局在该案执行程序中就履行民事调解书确定内容和解情况；22.住建局与市政公司2014年11月、2015年4月签订《零星工程施工合同》，证明住建局委托该公司对玉河泵站污水管道及东一道污水井进行抢修，合同价款分别为34.6192万元、11.528641万元；23.鉴定费发票，证明住建局在（2013）泽民初字第0016号一案执行程序中支付鉴定费190.5万元；24.金建公司出具三份承诺书（2012年3月14日、7月23日、9月21日），证明金建公司承诺施工给大管村民农作物种植造成损失由其自行承担；25.建设工程规划许可文件、部分涉案工程示意图，证明建设工程取得规划许可以及涉案工程重要节点位置和走向。

根据上述证据和当事人的陈述，原审法院认定案件事实如下：2010年11月20日，金建公司、住建局双方经招投标后签订《施工合同》及《补充协议》，约定项目采用BT方式运作，即建设-移交，由金建公司（乙方）作为洪泽县清涧污水处理（洪泽县污水处理二期）项目污水干管、玉河污水提升泵站、大管污水提升泵站工程投资主体，按照住建局（甲方）要求建设该项目，并在建成后移交住建局，住建局按照协议约定分期分批向金建公司支付回购资金。合同价款为4743.129565万元，其中，工程费用为4265.409565万元、融资费用为477.72万元（工程费用采用固定单价合同方式结算，融资费用采用固定费率合同方式结算），工程结算总费用依据经审计后工程费用以及回购计划、年资金成本回报率7%进行结算。

《施工合同》“第一部分协议书”有如下内容，“三、合同工期”污水干管工程计划开工日期2010年11月26日（以监理批准开工令为准），计划竣工日期2011年5月25日，总工期为180日历天；玉河、大管污水提升泵站工程计划开工日期2010年11月26日（以监理批准开工令为准），计划竣工日期2011年6月25日，总工期为210日历天。“七、双方的权利和义务”位于规划红线范围施工场地内障碍物的拆迁安置补偿工作由甲方负责协调执行，其发生的所有费用由甲方承担，不在本合同范围；乙方负责严格按照设计施工图精心组织科学施工，在施工前提交详细的实施性的施工组织设计。“十、回购计划”整个项目竣工验收合格后，乙方将本项目整体移交给甲方，至此甲方开始按合同约定分期回购本项目，即：竣工验收合格后的第1个月支付回购款（0.3A），第13个月支付回购款(0.2A+0.7A*K)，第25个月支付回购款(0.2A+0.5A*K)，第37个月支付回购款(0.2A+0.3A*K)，第49个月付清余款(0.2A+0.1A*K,并根据审计价调整到位)（A为工程费用、K为年资金成本回报率）；甲方有权提前还款，但应提前14日通知乙方，提前还款的应付利息，按实际发生日结算。“十四、违约、索赔”因甲方责任造成乙方工期延误的，交付期可相应顺延，但是，甲方并不承担由此造成的停工、窝工等损失费用；本项目付款期限为1个月。如甲方逾期还款，甲方每日按照应付款的万分之一支付滞纳金。“十八、其它”本协议履行过程中，一方给对方的通知，应以书面形式发送并由对方书面签收。

“第二部分通用条款”有如下内容，第1.8款，“工程师：指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”。第13.1款，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延……（4）设计变更和工程量增加……（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第13.2款，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延迟的工期以书面形式向工程师提出报告。第25.1款，“承包人应按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量）……”第25.2款，“工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据……”第25.3款，“对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量”。第29.2款，“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”。第29.3款，“承包人在施工中提出的合理建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延”。

“第三部分专用条款”有如下内容，第3.3款,本项目应按国家、地方的现行标准以及行业技术规范设计及施工；第5.2款，监理单位（江苏华通工程管理有限公司）委派的工程师为陈铭华，职务总监，需要取得发包人批准才能行使的职权：1.工程变更（含设计变更及工程量变更）；2.工期顺延及费用索赔的认可或确认……第5.3款，发包人派驻的工程师为孙凌，职务现场负责人，职权为行使发包人代表的权利，包括组织施工现场发包人的工作、对监理工作的检查及代表发包人行使本合同授予发包人的相关权利。第9.1款，承包人必须签收监理工程师发出的书面资料，如有异议必须在收文之日起3日内书面回复，否则视为认可。第10.1款，承包人提供施工组织设计（施工方案）。第13.1款，承包人申请顺延工期，应严格按照通用条款第13.2款经监理工程师、发包人签字认可，否则，不给予工期顺延。第13.2款，工期延误的违约责任，承包人按10000元/天向发包人支付违约金，在第一次回购款中扣除。第23.2.2款，风险范围以外合同价款调整方法，调整因素①监理认可、发包人批准的设计变更及图纸会审记录；②监理认可、发包人批准的工程签证……人工工资单价调整，竣工结算时，按照政策性文件规定调整人工工资单价。第25.1款，承包人每月25日前向发包人和监理提交当月已完工程量报告，其它按通用条款第25条执行。第25.4.1款，任何工程项目的计量，都应是根据发包人批准的图纸所完成的或监理工程师和发包人书面指示已完成的工程量的计量。第29.1款，所有工程变更必须经设计人确认、发包人批准，承包人不得擅自进行变更。

《补充协议》规定，结算条款、支付条款、违约责任等其他合同条款均按照《施工合同》执行。2010年12月10日，涉案工程开始施工。2011年1月至9月之间，金建公司多次以工程联系单、工程签证单等方式向住建局或监理单位报告施工受阻、征地不够请求协调，由住建局员工卢剑和监理单位员工严卫签字确认，但均未涉及申请工程设计变更或增加土方工程事宜。

2011年1月至2012年10月，监理单位或洪泽县市政公用管理处多次向金建公司发送工程质量整改通知，要求金建公司纠正不按施工工序、规范施工行为并对施工质量问题进行整改。

2011年3月13日，金建公司在施工组织设计/方案申报表中提出井点降水方案，监理单位工程师陈铭华同意，但金建公司之后并未付诸实施，仍采用单一的明沟强排措施。

2011年12月，住建局开始实际使用清涧污水厂向东经玉河泵站到黄集盐化工终点处管道。

2012年3月14日、7月23日、9月21日,金建公司出具三份承诺书,承诺施工给大管村村民农作物种植造成损失由其自行承担；2012年6月20日，金建公司因施工延期影响农作物种植通过当地政府补偿大管村民30.8270万元。

2012年3月31日，金建公司委托机械化公司原址重建大管泵站向西经48号井至47号井的管道，至5月初完成，合同约定价款200万元，实际支付167.8万元。

2012年12月26日，住建局就涉案工程质量纠纷向原审法院起诉金建公司，原审法院调解后于2013年1月22日作出（2013）泽民初字第0016号民事调解书，内容为金建公司于2013年3月22日前将工程整改到位，如逾期仍不符合验收条件的，工程由住建局组织整改，双方共同委托专业机构进行质量鉴定，针对鉴定结果，委托不低于原设计单位资质且限于淮安或南京市区的设计单位出具施工方案，针对施工方案委托淮安市区有资质的工程造价咨询单位进行定价（含清障和补偿费用），所需费用从工程款中扣除。如双方对质量鉴定机构、施工设计单位、工程造价咨询单位协商不成的，住建局在申请法院执行过程中，申请法院依法定程序确定。

2013年4月26日，在（2013）泽民初字第0016号一案执行程序中，住建局、金建公司双方签订协议就质量鉴定范围和移址重建工程事项约定：1.对金建公司承认质量存在问题并愿承担修复费用（该部分为“大管泵站处W47号污水检查井至东一道处W26号检查井之间以及污水处理厂处W2号污水检查井至管网部分”）之外管网进行质量问题原因鉴定；2.由住建局负责对该范围管道直接进行移址重建，金建公司承担重建工程的设计、勘察、施工、清障补偿、地力恢复等所有费用。

2013年4月28日，住建局与神龙公司签订移址重建大管泵站处47号井至东一道处26号井之间以及污水处理厂处2号井至管道，该工程竣工结算后经审计确定工程费用为1007.904776万元（已付907.114万元），移址重建中，又实际支付勘察费2.6万元、设计费11万元、放线费0.7万元、监理费12.8万元、招标代理费4.22万元、审图费0.7878万元、青苗及占地补偿87.2295万元。

2014年3月，建科勘察公司受建研鉴定公司委托勘察后出具编号为2014101《洪泽县清涧污水处理项目污水管道岩土工程勘察报告（补充勘察）》。该报告第8条“结论与建议”第8.4款（第20-21页）“……管线四周为农田、空地，具有放坡开挖空间，但沿线地下水位较高，除浅部潜水外，在④-1和④-2层尚有承压水分布，应进行基坑设计。对潜水，可采用明沟+集水坑排水；对④-1和④-2层中的承压水，根据开挖深度和工程地质条件，可采取轻型井点降水或深井降水，降水后基坑内的水位应低于坑底0.5m且满足渗流稳定性验算……”（该处内容在（2014）司鉴字第145063号鉴定报告P65页“基坑方案”中也有类似概括表述。）

2014年7月6日，建研鉴定公司受原审法院委托鉴定后出具（2014）司鉴字第145063号鉴定报告（鉴定费190.5万元已由住建局垫付），鉴定结论为：“1.所测部分项目的施工质量及现状不符合设计或规范要求（详见表20）。2.天缘勘察公司出具的岩土工程勘察报告中对未考虑作为主要持力层的④层土承压水的影响，未对地基提出处理方案且给出的明沟强排措施不当，致使施工图中管线设计有误，是造成洪泽县清涧污水处理（洪泽县污水处理二期）项目污水干管工程部分管道渗漏的主要原因；此外，施工中未做沙基础且回填土压实度不足，也在一定程度上加重了管道渗漏的现象。现场管道严密性检测结果也显示，持力层主要位于④层土的管道渗漏现象严重，部分管道已完全堵塞，局部已报废重建。持力层不在④层土的管道渗漏的主要原因应是由施工措施不当造成”。鉴定报告第66页认为“开挖施工采用120°、180°沙基础……符合《室外排水设计规范》GB50014-2006第4.3.3条的相关要求”。

2014年11月、2015年4月，住建局两次与市政公司签订零星工程施工合同，约定由该公司对玉河泵站污水管道及东一道26号井进行抢修，合同价款分别为34.619251万元、11.528641万元，但均未实际支付。

2014年11月18日，建研鉴定公司就鉴定意见异议（住建局、设计单位认为在施工图设计的“设计说明”第10条已经建议施工单位结合实际采取降排水措施，纠正了勘察报告建议明沟强排单一措施的不足，与建科勘察公司提出建议一致，具体降排水施工方案应由施工单位负责）给予函复“我公司鉴定人员在鉴定设计图纸过程中并未见委托方提供的设计资料中出现异议人所述的符合我公司提出的排水、降水和基坑支护方案，仅有施工时请结合本路段地质资料，地下水位较高的实际情况，确定施工时的排水方案、降水措施以及应急处理措施；建议采用经济有效的支护措施的表述，对于实际的排水、降水及支护等做法并无实质性技术要求”。

2014年12月5日，建研鉴定公司就鉴定意见异议（勘察单位认为渗透系数应当根据地层厚度加权平均计算；住建局、设计单位认为选用沙基础符合《室外排水设计规范》GB50014-2006（2011版）第4.3.2B.3条）给予函复“渗透系数计算不应根据地层厚度简单地进行加权平均，原勘察单位于庭上提交的渗透系数计算方式不正确”，“按照现有地勘报告，原设计中的基础形式采用沙基础对确保基础的稳定性、增加基础的抗浮性等方面存在一定的设计缺陷”。

2015年7月上旬，住建局开始实际使用清涧污水处理厂向西经大管泵站到东一道25号井之间管道。

原审另查明：第三人天缘勘察公司受住建局委托对涉案工程勘察后出具编号为K2010062《洪泽县建设局污水管道岩土工程勘察报告》。其中，“四、岩土工程分析与评价”部分载有“因基础底面即为④层粉土，属微承压含水层，开挖揭露时可能对施工产生一定影响，因水量压力有限，可以采用明沟强排”。

第三人建设设计公司受住建局委托对涉案工程进行设计后出具编号均为20102135《洪泽县污水处理二期污水干管工程施工图设计》、《洪泽县污水处理二期污水干管工程施工图设计》（补充）；两份设计图的“设计说明”第10条均规定“施工时请结合本路段地质资料，地下水位较高的实际情况，确定施工时排水方案、降水措施以及应急处理措施；建议采取经济有效的支护措施”。

金建公司、住建局确认，东一道25号井至东五道起点处之间的管道未实际使用（可以独立使用，25号井是两处干管的交汇井）。

金建公司、住建局确认，住建局已支付金建公司780万元（280万元是2012年春节支付的，500万元是2015年春节支付的）；

金建公司、住建局确认，东一道25号井至东五道起点处的管道工程费用为260.092632万元、增加人工费8.006846万元；大管泵站处47号井到东一道26号井的管道工程费用为292.127206万元、增加人工费11.08243万元；清涧污水处理厂2号井到宁淮高速33号井的管道工程费用为227.409271万元、增加人工费6.68512万元；清涧污水处理厂向东经玉河泵站到黄集盐化工终点处的管道（含玉河泵站）工程费用为2020.247286万元（1440.769346+579.47794）、增加人工费48.095775万元（35.478201+12.617574）；涉案工程增加总人工费为106.62062万元。

金建公司对本案工程因施工变更实际产生的超挖土方等申请鉴定，江苏中科信工程项目管理有限公司受原审法院委托后，于2018年9月25日出具江苏中科信（2018）咨鉴009号鉴定报告，鉴定结果为变更增加工程量为1513.847736万元（超挖土方工程量817.373533万元、支管增加工程量42.175993万元、增加未签证工程量42.71321万元、委托维修费用496.31万元、青苗费及零星115.275万元）。

一审法院认为：金建公司与住建局之间经招投标签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当根据法律规定和合同约定行使权利、承担义务。涉案工程虽然没有进行竣工验收合格，但由于住建局已经擅自使用部分工程，应承担相应的民事责任。

一、关于涉案工程存在质量问题原因以及责任承担问题。与工程质量形成密切关系的主要是勘察、设计、施工三个方面，勘察报告是工程设计的基础，施工单位按设计图纸施工，三个环节中任何一个部分出现错误都会产生工程质量问题。本案工程质量出现问题的原因，（2014）司鉴字第145063号鉴定报告给予的鉴定意见，主要内容为：“天缘勘察公司出具的岩土工程勘察报告中对未考虑作为主要持力层的④层土承压水的影响，未对地基提出处理方案且给出的明沟强排措施不当，致使施工图中管线设计有误，是造成洪泽县清涧污水处理（洪泽县污水处理二期）项目污水干管工程部分管道渗漏的主要原因；此外，施工中未做沙基础且回填土压实度不足，也在一定程度上加重了管道渗漏的现象。现场管道严密性检测结果也显示，持力层主要位于④层土的管道渗漏现象严重，部分管道已完全堵塞，局部已报废重建。持力层不在④层土的管道渗漏的主要原因应是由施工措施不当造成”。对上述鉴定结论应依法予以采信，主要理由：1.该鉴定报告是由原审法院按鉴定程序进行，鉴定报告产生的过程并无违法和不当之处；2.对工程质量问题产生的原因，是双方一致同意通过鉴定程序予以确认，并承诺自愿接受鉴定结果；3.虽然双方及第三人分别对鉴定中的相关问题提出异议，但鉴定机关也作出相应的合理解释说明；4.原址重建和移址重建的部分工程，新的勘察报告和施工设计方案，也反映出原勘察及设计存在缺陷；5.要求重新鉴定没有法律依据。综上，该鉴定结论应予以采信。双方对不利于已方的鉴定结论要求不予采信和重新鉴定的意见不予支持。住建局应对产生工程质量问题承担主要责任，金建公司施工不当承担次要责任，责任比例按70%和30%分担。

二、对双方主张的相关费用的分析认定。金建公司主张的费用：1.工程价款。因住建局擅自使用部分工程，应支付相应工程价款，没实际使用部分应扣除，主要包括至今未使用东一道25号井至东五道起点处部分及神龙公司移址重建部分。工程价款为3485.780456万元（4265.409565－260.092632－292.127206－227.409271）；2.人工调整费106.62062万元。根据《施工合同》专用条款第23.2.2款约定以及苏建价（2010）494号文件规定，增加的人工费应予支持，但应扣除未使用部分工程人工费，数额应为80.846224万元（106.62062-8.006846-11.08243-6.68512）；3.设计费27万元。此费用产生于金建公司委托单位返工修复大管泵站工程，应予以支持；4.超挖土方工程量817.373533万元。超挖土方的产生是因勘察数据不准确，金建公司开沟挖土过程中，开口面积远大于设计面积，实际产生超挖土方工程量，按照江苏中科信（2018）咨鉴009号鉴定报告，超挖土方量为817.373533万元；5.支管增加工程量42.175993万元。不在设计图纸内增加的支管工程，是以备其他污水管道的接入，住建局对此并不否认有增加支管的情况。按照江苏中科信（2018）咨鉴009号鉴定报告应为42.175993万元；6.应签证工程量42.71321万元。金建公司主张因设计变更增加的工程量在本案中没有证据证明经过监理单位、建设单位签证确认，根据《施工合同》通用条款第25.3款、专用条款第25.1、25.4.1款约定不应计算工程量，故对该项请求不予支持；7.委托维修费用496.31万元。金建公司未能有效举证证明委托个人进行维修并支付费用具体情况，对个人维修费用不予支持。其中金建公司委托单位返工修复费用200万元（大管泵站处），实际支付167.8万元，该修复工程由双方组成相关专家论证，确定的修复方案产生的费用，应予以确认；8.青赔费及零星115.275万元。零星工程没有相关签证证明不予认定。青赔费主要为大管泵站修复期间，金建公司曾承诺修复施工造成农作物等青苗损失由其自行承担，故该项请求不予支持。以上住建局应付金建公司4620.976206万元，按责任比例确定应付4620.976206×70%＝3234.6833442万元；9.收益损失2600.7947万元。该请求依据的是《施工合同》十、“回购计划”的约定。主张收益损失前题是整体工程验收合格，整体移交后，住建局进行分期回购后所产生的收益。本案工程并未满足上述条件，不应按约定的计算方法给予金建公司相关收益。但该工程建设过程中金建公司进行了全额垫资，住建局应按银行基准利率支付资金占用期间的利息；10.滞纳金982.6389万元，该请求无事实和法律依据，不予支持。

住建局要求扣减费用：1.住建局主张扣减委托神龙公司移址重建费用。（2013）泽民初字第0016号民事调解书在执行程序中，双方达成执行和解协议，和解协议虽不具有强制执行力，但具有可诉性，为减少讼累，可在本案中一并处理。根据责任分担比例，金建公司应负担307.93539万元【（907.114+2.6+11+0.7+12.8+4.22+0.7878+87.2295）×30%】；2.住建局主张扣减前期维修费用，该项费用只有合同价款，且住建局没有实际支付给市政公司，也没有经过第三方审核确认，不予支持；3.住建局主张扣减鉴定费用190.5万元，该费用是其垫付，应在本案中一并处理，但属于相关诉讼费用，将按责任比例进行分担；4.住建局主张的工程延期违约金，因合同约定违约金标准较高，金建公司要求调整符合法律规定。鉴于住建局已经先后实际使用大部分涉案工程，金建公司施工中确有他人阻挠行为，且勘察和设计的不足，客观上也影响了施工进度，据此酌定由约定的10000元/日调整为按1000元/日计算，违约金数额为44.5万元（445*1000）。综上，涉案工程虽未经竣工验收，但住建局已实际使用了大部分工程，应当向金建公司支付对应价款。金建公司收到已付工程款780万元和原审法院确定予以扣减项目款项，应从住建局应付款中扣除。住建局应向金建公司支付工程费用为（3234.6833442－780－307.93539－44.5）＝2102.2479542万元。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，作出一审判决：一、住建局于判决生效后三十日内向金建公司支付工程费用2102.2479542万元；二、住建局于判决生效三十日内向金建公司支付资金占用利息（以2102.2479542+477.72＝2579.9679542万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2012年2月1日起算至实际给付止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费539114.07元，金建公司负担392201.67元，住建局负担146912.4元。两次鉴定费共计2093000元，金建公司负担627900元，住建局负担1465100元。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，本院根据上诉人金建公司的申请，委托建研鉴定公司对涉案工程有无做沙基础及回填土压实度是否不足进行补充鉴定，金建公司已经按照鉴定机构及本院要求交纳了鉴定费，并提交了鉴定施工方案，本院亦组织鉴定机构及双方到现场进行鉴定选点，但因住建局未按本院要求配合鉴定，且住建局既不认可上诉人提供的鉴定施工方案，其又不提供新的可行鉴定施工方案，致使鉴定无法进行，本院因此终止鉴定。

在二审庭审中，建研鉴定公司鉴定人员到庭接受各方质询，针对该公司作出的（2014）司鉴字第145063号鉴定报告中有关上诉人未做沙基础且回填土压实度不足的问题，该鉴定公司认为：鉴定时考虑到污水管道直径为1.2米，分为沟槽内外两部分，其主要是通过两个检查井的连线确定管道位置，并在管道两侧选择位置打孔进行鉴定，没有采取开挖的方式，因钻孔鉴定未找到沙基础，所以鉴定结论就是未做沙基础，对金建公司提供的购买黄沙协议、施工照片、施工日记等证据没有作为鉴定依据，而本案如果采取开挖的方式鉴定，可能会出现其他结果，鉴定结论与金建公司提供的相关证据无关。

本院于2020年12月9日对洪泽清涧污水处理厂的工作人员进行调查，该厂工作人员陈述：该厂原隶属于住建局，现主管部门为洪泽区生态环境局，主要负责洪泽盐化工片区的工业污水处理及黄集生活污水的处理，东一道25号井至东五道起点处的管道之前使用过，2018年左右通过该段的生活污水是由该厂处理，之后就由另一个单位负责该段管道生活污水的处理，最近该段管道的使用情况不清楚。

本院认为：上诉人金建公司与被上诉人住建局之间签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且涉案工程为市政工程，经过工程招投标程序，且金建公司具有相应施工资质，故双方签订的涉案施工合同为有效合同，对双方当事人具有约束力，双方均应根据法律规定和合同约定行使权利、履行义务。涉案工程虽未按合同约定进行竣工验收，但由于住建局已经实际使用涉案工程，依法应承担相应的民事责任。

一、关于涉案工程存在质量问题责任如何承担的问题。根据鉴定意见，涉案工程未做沙基础及回填土压实度不足。但综合本案具体情况及相关证据来看，认定未做沙基础及回填土压实度不足的依据并不充分，理由如下：1.金建公司在一审庭审中提供的施工日记、黄沙进场记录、施工照片、黄沙供货协议、付款凭证以及证人证言等证据，可以证明其在施工过程中进行了沙基础夯实工序；2.由于沙基础系隐蔽工程，沙基础有无施工以及回填土压实度是否充足，住建局或监理公司均应在施工过程中进行现场验收，如果金建公司在施工中未做沙基础就不应当允许其继续施工进入下一道工序，而住建局主张金建公司强行施工，对此并未提交相关证据证明；3.鉴于目前无法通过补充鉴定查清该事实，而无法鉴定的原因是住建局在补充鉴定中未予配合所致，根据证据规则，应由住建局对此承担不利后果。4.鉴定机构工作人员在二审庭审中接受各方质询时，也承认采用钻孔鉴定方式所作出的结论有一定的局限性，可能与事实不符，且沙基础与回填压实度鉴定均要在管道相应区域进行，故有必要通过开挖方式进行补充鉴定。综上，一审认定金建公司对于工程质量问题应承担30%的责任，存在不当。同时，一审法院以金建公司对工程质量存在问题负有责任而判决扣除金建公司30%工程款，属适用法律错误，本院予以纠正。

二、关于金建公司主张的相关费用应否支持的问题。

1.工程价款。金建公司主张合同约定工程价款是4743.129565万元，其中工程费用为4265.409565万元，融资费用为477.72万元。一审认定工程价款为3485.780456万元（4265.409565－260.092632－292.127206－227.409271），其中260.092632万元为东一道25号井至东五道起点处的管道工程费用，292.127206万元为大管泵站处47号井到东一道26号井的管道工程费用，227.409271万元为清涧污水处理厂2号井到宁淮高速33号井的管道工程费用，因一审法院认定上述管道未实际使用或移址重建，应从总工程费用中予以扣除，而其余部分因住建局擅自使用，对该部分工程款予以支持。经二审查明，东一道25号井至东五道起点处的管道工程曾经使用过，而且住建局在一审庭审中曾向金建公司主张过该段管道的维修费用，应视为金建公司已向住建局进行过交付。此外，住建局作为发包方负有验收责任，其既不组织验收，又未提供证据证明该段工程存在无法使用的质量问题，故对金建公司主张东一道25号井至东五道起点处的管道工程款予以支持。根据一审法院（2013）泽民初字第0016号调解书约定，对大管泵站处47号井到东一道26号井管道工程、清涧污水处理厂2号井到宁淮高速33号井的管道工程，该两段管道由住建局负责移址重建，其重建费用由金建公司负担，为减轻当事人的诉累，对该两段移址重建的费用一并予以处理，并从住建局应付的工程款中予以扣除，金建公司原来出资建设的该两段废弃管道因得以替代履行，其费用则不应从合同约定的工程价款中扣除，故住建局应给付金建公司的工程费用为4265.409565万元。

关于金建公司主张的融资费用不予支持。理由：涉案工程未按合同约定进行竣工验收交付，不符合合同约定项目BT方式运作模式，即建设-移交，因合同约定的融资费用的给付条件并未成就，故对上诉人金建公司主张应由住建局承担融资费用的上诉请求，本院不予支持。

2.人工调整费106.62062万元。根据《施工合同》专用条款第23.2.2款约定以及苏建价（2010）494号文件规定，增加的人工费应予支持，现涉案工程由金建公司出资建设的工程费用全部予以支持，故对上诉人金建公司主张的人工调整费106.62062万元，本院亦予以支持。

3.设计费27万元。该费用用于金建公司委托单位返工修复大管泵站工程，住建局亦予以认可，本院予以支持；

4.超挖土方工程量817.373533万元。超挖土方产生的原因是因勘察数据不准确，金建公司开沟挖土过程中，开口面积远大于设计面积，实际产生超挖土方工程量，按照江苏中科信（2018）咨鉴009号鉴定报告，对超挖土方量817.373533万元，本院予以支持，上诉人金建公司主张仍有其他费用，未提供充分证据，本院不予支持。

5.支管增加工程量42.175993万元。不在设计图纸内的增加支管工程，是以备其他污水管道的接入，住建局对此并不否认有增加支管的情况。按照江苏中科信（2018）咨鉴009号鉴定报告应为42.175993万元；

6.应签证工程量42.71321万元。金建公司主张因设计变更增加的工程量在本案中没有证据证明经过监理单位、建设单位签证确认，根据《施工合同》通用条款第25.3款、专用条款第25.1、25.4.1款约定不应计算工程量，故对该项请求，本院不予支持；

7.委托维修费用496.31万元。金建公司未能有效举证证明委托个人进行维修并支付费用具体情况，对个人维修费用不予支持。其中金建公司委托单位返工修复费用200万元（大管泵站处），实际支付167.8万元，该修复工程由双方组成相关专家论证，确定的修复方案产生的费用，对其实际支付的167.8万元予以支持，其他费用无充分证据证明，本院不予支持。

8.青苗赔偿费及零星115.275万元。零星工程没有相关签证证明不予认定。青赔费主要为大管泵站修复期间，金建公司曾承诺修复施工造成农作物等青苗损失由其自行承担，故该项请求本院不予支持。

综上，住建局应付金建公司工程款总额为5426.379711万元（4265.409565+106.62062+27+817.373533+42.175993+167.8）。

三、关于金建公司主张的收益损失及滞纳金应否支持的问题。

1.金建公司主张收益损失2600.7947万元。该请求依据的是《施工合同》十、“回购计划”的约定。本院认为，主张收益损失前题是整体工程验收合格，整体移交后，住建局进行分期回购后所产生的收益。本案工程并未满足上述条件，不应按约定的计算方法给予金建公司相应收益。但该工程建设过程中金建公司进行了全额垫资，住建局应按中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用期间的利息；

2.金建公司主张滞纳金982.6389万元，因涉案工程未经竣工验收，对工程款的数额双方存在争议，故对金建公司主张住建局未按合同约定付款产生的滞纳金损失，本院不予支持。

四、关于住建局要求从应付的工程款中扣减相关费用的问题。

1.住建局主张扣减委托神龙公司移址重建费用。（2013）泽民初字第0016号民事调解书在执行程序中，双方已达成执行和解协议，金建公司承诺两段移址重建管道的全部费用由其承担，因金建公司原来对该两段管道的建设费用并未从工程费用中扣除，为减轻当事人的讼累，该移址重建费用可在本案中一并予以解决，金建公司应负担该两段移址重建费用总额为1026.4513万元（907.114+2.6+11+0.7+12.8+4.22+0.7878+87.2295）。

2.住建局主张扣减鉴定费用190.5万元，该费用是由住建局垫付，为减轻当事人的诉累，可在本案中一并予以处理，但该款属于相关诉讼费用，将按责任比例在诉讼费用中进行分担，对金建公司主张应在执行程序中处理的上诉理由，本院不予采纳。

3.住建局主张扣除工程延期违约金，因合同约定的违约金标准较高，金建公司要求调整降低违约金标准，符合法律规定。鉴于住建局已经先后实际使用涉案工程，金建公司施工中确有他人阻挠行为，且勘察和设计存在缺陷，客观上都对工期延误产生了影响，据此，一审法院酌定由约定的10000元/日调整为按1000元/日计算，违约金数额为44.5万元（445*1000）较为合理。对上诉人主张不应承担违约金的上诉理由，本院不予采纳。

综上，涉案工程虽未经竣工验收，但住建局已实际使用全部涉案工程，应当向金建公司支付对应价款。扣除住建局已付工程款780万元及上述扣减项目款项，住建局尚应向金建公司支付工程款总额为3575.428411万元（5426.379711－780－1026.4513－44.5）。

依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销淮安市洪泽区人民法院（2018）苏0813民初2594号民事判决；

二、淮安市洪泽区住房和城乡建设局于判决生效后三十日内向江苏金建建设集团有限公司支付工程款3575.428411万元；

三、淮安市洪泽区住房和城乡建设局于判决生效三十日内向金建公司支付资金占用利息（以3575.428411万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准从2012年2月1日起算至实际给付完毕止）。

四、驳回江苏金建建设集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费539114.07元，由江苏金建建设集团有限公司负担293480.07元，淮安市洪泽区住房和城乡建设局负担245634元。一审两次鉴定费共计2093000元，由江苏金建建设集团有限公司负担627900元，淮安市洪泽区住房和城乡建设局负担1465100元；二审案件受理费539114.07元，由江苏金建建设集团有限公司负担293480.07元，淮安市洪泽区住房和城乡建设局负担245634元。二审鉴定费17500元，由淮安市洪泽区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　炜

审判员　张兆宇

审判员　邹艳萍

二〇二一年六月二十九日

书记员　朱宝全