***与深圳市大业装饰设计工程有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）深中法劳终字第5292号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，户籍地址广东省兴宁市。

委托代理人王丽媛，广东知明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）深圳市大业装饰设计工程有限公司，住所地深圳市龙岗区。

法定代表人陈晓德，总经理。

委托代理人李娟，广东君一律师事务所律师。

委托代理人黄秋苑，广东君一律师事务所实习律师。

上诉人***与上诉人深圳市大业装饰设计工程有限公司（以下简称大业公司）劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法横民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、请求法院依法判令被上诉人向上诉人支付2013年12月、2014年1月、2014年2月的工资差额共5274元（具体差额为：2013年i2月：350元；2014年1月：2800；2014年2月：2124元）；二、请求法院依法判令被上诉人向上诉人支付2012年6月19日至2014年2月10日应休未休年休假工资8497元；三、请求法院依法判令被上诉人向上诉人支付2012年6月l9日至2014年2月10日违法解除劳动合同的赔偿金30800元（7700×2×2倍=30800元）；四、请求法院依法判决被上诉人向上诉人支付2012年7月1日至2013年9月30日双休日加班费21241元（每月2天：7700÷21．75×2×2×15个月=21241．38元）；五、请求法院依法判决被上诉人向上诉人支付2012年7月1日至2014年1月30日平时加班费l5134元（每周三小时：7700÷21．75÷8小时×1．5倍＋3小时×76周=15134元）；六、请求法院依法判令被上诉人向上诉人支付上诉人因此案所花费律师费5000．o0元整；七、请求法院依法判决被上诉人补缴上诉人2012年7月1日至2014年1月30日期间的住房公积金。以上第一至六项合计85946元。

上诉人深圳市大业装饰设计工程有限公司请求：1、请求改判上诉人无须支付被上诉人2013年12月至2014年1月工资差额229.31元；2、请求改判上诉人无须支付被上诉人未休年休假工资3186元；3、请求改判上诉人是依法解除与被上诉人的劳动关系，无须支付赔偿金30800元；4、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，双方之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受法律法规的保护。本案主要争议焦点为：一、2013年12月至2014年1月的工资差额是多少。二、***是否存在加班的事实，大业公司是否未足额支付加班工资。三、大业公司是否违法解除劳动合同，是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、未休年休假工资数额。

关于2013年12月至2014年1月工资差额，双方一致认可***2013年12月休年休假半天，事假半天；2014年1月请事假1天，2014年1月17日至23日请病假5天，请完病假后即未回公司上班。由于大业公司提交的考勤记录无法证实真实性，且与其提交的《***上班一览表》也有矛盾之处，故大业公司未提交充分有效证据证明***出勤记录，应承担举证不能的责任，故原审关于***2013年12月和2014年1月工资的计算方式及计算结果均正确，本院予以确认，大业公司应支付工资差额229.31元。***主张2014年2月上班至2月24日，对此本院认为，大业公司于2013年1月10日发出公告，决定开除***并且在1月30日又发出一份开除处分决定，故本院认为，双方劳动关系已经于2013年1月30日解除，***主张2014年2月份工资没有事实依据，本院不予支持。仲裁裁决大业公司支付***工资差额229元后，大业公司未提起诉讼，视为认可，故其主张已经足额支付工资的上诉请求本院不予支持。

关于***是否存在加班的事实，大业公司是否未足额支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，应就加班的事实承担举证责任。***提交电子邮件以证明其在非正常工作时间发邮件，属于加班。对此本院认为，***不能证明邮件的真实性，且不能证明在工作场所发邮件，不足以证明系大业公司安排的加班。***又主张根据大业公司的考勤记录可以证明加班，***一方面认为考勤记录与《***上班一览表》矛盾，认为不应采信真实性，一方面又要求法院采信考勤记录认定有加班的事实，其主张自相矛盾，本院均不予采信。综上，***未能提交充分证据证明有加班的事实，对其加班工资主张，本院均不予支持。

关于大业公司是否违法解除劳动合同，是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁裁决认定***与大业公司产生冲突并报警，根据公安机关的出警经过，并不属于违反法律规定，大业公司违法解除***劳动合同后，大业公司未对此提起诉讼，视为认可，本院予以确认。大业公司上诉又主张***2014年2月存在旷工的行为，对此本院认为，双方的劳动关系实际已经于2014年1月30日解除，根据大业公司的要求，2月份只是工作交接，不足以认定旷工。综上，大业公司违法解除***劳动合同，应当支付违法解除劳动关系赔偿金30800元，原审对此处理正确，本院予以确认。

关于未休年休假工资，大业公司主张2013年春节时已经安排***休完2013年度年休假，但大业公司未能提交安排休年休假的证据，本院对其主张不予采信。***2012年6月19日入职，故其从2013年6月20日后可享受年休假，经折算，其2013年可享受年休假2天（195天÷365天×5天=2.67天，不足一天部分不支付未休年休假工资），原审对此处理正确，本院予以确认。2013年度***已经休假0.5天，故大业公司应支付***2013年度未休年休假工资1062.07元（7700元÷21.75天×1.5天×200%）。2014年***可享受年休假天数不足一天，大业公司无需支付未休年休假工资。仲裁裁决大业公司支付***未休年休假工资3186元后，大业公司未起诉，视为认可，故大业公司应支付***未休年休假工资3186元。***超出数额的请求没有法律依据，本院不予支持。

关于律师费，***未在仲裁期间提出，未经仲裁前置，原审不予处理正确，本院予以确认。

关于征缴住房公积金，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，***可另循法律途径解决。

综上，上诉人***和大业公司的上诉请求，理由不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市大业装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　黄　 振　 东

审　判　员　蔡　 雪　 燕

代理审判员　刘　 灵　 玲

二〇一四年十一月二十八日

书　记　员　黄延彰（兼）

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。