***与深圳市大业装饰设计工程有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书

广东省高级人民法院

民事裁定书

（2015）粤高法民申字第395号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，户籍地址：广东省兴宁市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市大业装饰设计工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道保安社区横坪公路236号104、105、106。

法定代表人：***，总经理。

再审申请人***因与被申请人深圳市大业装饰设计工程有限公司（下称大业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第5292号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

申请人***申请再审称，一、二审认定事实不清，适用法律错误，请求本院对本案进行再审，撤销一、二审判决，改判支持申请人关于工资差额、未休年休假工资、违法解除劳动合同的赔偿金、双休日与平时加班工资、律师费等一审诉讼请求。

本院认为，根据申请人***的再审申请，对双方争议的主要问题分述如下：

关于2013年12月至2014年1月工资差额，双方一致认可***2013年12月休年休假半天，事假半天；2014年1月请事假1天，2014年1月17日至23日请病假5天，请完病假后即未回公司上班。由于大业公司提交的考勤记录无法证实真实性，且与其提交的《***上班一览表》也有矛盾之处，故大业公司未提交充分有效证据证明***出勤记录，应承担举证不能的责任，故一审关于**新2013年12月和2014年1月工资的计算方式及计算结果均正确，二审法院予以确认并无不当。**新主张2014年2月上班至2月24日，鉴于大业公司于2014年1月10日发出公告，决定开除***并且在1月30日又发出一份开除处分决定，二审法院确认双方劳动关系已经于2014年1月30日解除，故***主张2014年2月份工资没有事实依据。

关于**新是否存在加班的事实，大业公司是否未足额支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，应就加班的事实承担举证责任。***提交电子邮件以证明其在非正常工作时间发邮件，属于加班。由于***不能证明邮件的真实性，且不能证明在工作场所发邮件，不足以证明系大业公司安排的加班。**新又主张根据大业公司的考勤记录可以证明加班，***一方面认为考勤记录与《***上班一览表》矛盾，认为不应采信真实性，一方面又要求法院采信考勤记录认定有加班的事实，其主张自相矛盾，依法不予采信。综上，***未能提交充分证据证明有加班的事实，对其加班工资主张，依法不予支持。

关于大业公司是否违法解除劳动合同，是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金，大业公司主张***屡次违反并抗拒上级命令、无故三次报警、威胁上级、羞辱同事、工作期间受到客户投诉，并以此为由解除劳动关系。但大业公司并未提供充分证据证明***具有相关的违法行为，***因与大业公司之间产生冲突并报警，并不违反法律规定，故大业公司解除劳动合同无事实及法律依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金，解除劳动关系前12个月平均工资（含业务提成及社保费）为7751.91元，故解除劳动关系赔偿金为7751.91元×2个月×2倍=31007.64元。

关于未休年休假工资，大业公司主张2013年春节时已经安排***休完2013年度年休假，但大业公司未能提交安排休年休假的证据，依法对其主张不予采信。**新2012年6月19日入职，故其从2013年6月20日后可享受年休假，经折算，其2013年可享受年休假2天（195天÷365天×5天=2.67天，不足一天部分不支付未休年休假工资），一审法院对此处理正确。

关于律师费，**新未在仲裁期间提出，未经仲裁前置，一审法院不予处理正确。

综上所述，申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年三月二十七日

书记员田良