广东正茂工程管理有限公司与阳西县百奥污水处理有限公司建设工程监理合同纠纷一案民事二审裁定书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤17民终231号

上诉人（原审原告）：广东正茂工程管理有限公司，住所地：广东省茂名市站前五路****。

法定代表人：黄俊华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林国锐，广东隽良律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阳西县百奥污水处理有限公司，住所地：广东省阳西，住所地：广东省阳西县儒洞镇立新街**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：梁锦华。

上诉人广东正茂工程管理有限公司（以下简称正茂公司）因与被上诉人阳西县百奥污水处理有限公司（以下简称百奥公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服阳西县人民法院作出的（2019）粤1721民初2383号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

正茂公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：一、正茂公司与百奥公司于2015年3月15日签订《建设工程监理合同》约定合同争议的最终解决方式为提请阳江市仲裁委员会进行仲裁定就属于无效条款。1.本案合同约定自双方签订之日生效，但合同签订时，阳江市仲裁委员会尚未成立，故合同约定提请阳江市仲裁委员会进行仲裁的条款应属于无效条款。即便阳江市仲裁委员会于2018年2月7日成立，但双方签订该条款不可能因阳江市仲裁委员会成立而变成有效条款。2.本合同签订时阳江市仲裁委员会尚未成立，双方不可能了解尚未成立的阳江市仲裁委员会，签订合同约定争议提请阳江市仲裁委员会进行仲裁并非双方真实意思表示，违反当事人意愿签订的合同也属于无效合同条款。二、本案一审法院已立案受理，并已开庭进行审理，但百奥公司并没有向法院提出管辖权异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，百奥公司未在法律规定的时间内提出管辖异议，即便双方签订的仲裁协议有效，也应视为双方放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。综上所述，请求二审法院指令一审法院继续审理本案。

正茂公司向一审法院起诉请求：（一）百奥公司支付监理费用160000元及资金占用费（从2016年3月13日起计至本案判决确定还款时止按年利率6%计算）给正茂公司；（二）案件受理费由百奥公司负担。

一审法院经审理查明：正茂公司是经营工程建设监理、工程技术咨询、工程造价咨询、代理工程招标、投标（凭资质经营）、项目管理以及工程施工的公司。2015年3月15日，正茂公司与百奥公司签订《建设工程监理合同》，由正茂公司负责阳江市阳西县儒洞镇污水处理厂建设工程施工阶段的监理工作和完工后的配合验收工作。同时，《建设工程监理合同》对涉案工程的工期、付款方式、结算方式、违约责任等进行了约定。另外，《建设工程监理合同》还约定“合同争议的最终解决方式为下列第1种方式：（1）提请阳江市仲裁委员会进行仲裁”等内容。之后，正茂公司以百奥公司没有按约定支付监理费为由向一审法院提起诉讼。

另查明，阳江市仲裁委员会于2018年2月7日成立。

一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁……”。正茂公司与百奥公司签订《建设工程监理合同》时约定“合同争议的最终解决方式为下列第1种方式：（1）提请阳江市仲裁委员会进行仲裁”，该仲裁条款对双方具有约束力，若双方发生争议协商不成时，任何一方向阳江市仲裁委员会提交仲裁解决。虽然正茂公司、百奥公司在签订合同时，双方约定的仲裁机构不存在，但正茂公司于2019年7月8日向一审法院起诉时，阳江市仲裁委员会已成立，双方订立的仲裁协议有效。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”的规定，应予裁定驳回正茂公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十五条的规定，裁定如下：驳回广东正茂工程管理有限公司的起诉。退还受理费1943元给广东正茂工程管理有限公司。

本院经审查查明，一审法院在开庭前已向百奥公司依法送达了应诉通知书、起诉状副本、原告证据、传票等诉讼文书，但百奥公司未出庭应诉。

本院经审查认为：正茂公司与百奥公司于2015年3月15日签订的《建设工程监理合同》约定了合同争议的最终解决方式为提请阳江市仲裁委员会进行仲裁。虽然双方在签订合同时，阳江市仲裁委员会尚未成立，但正茂公司提起本案诉讼时，阳江市仲裁委员会已成立，故不存在仲裁委员会约定不明确的情况，且该仲裁条款是双方自愿达成，符合当事人真实意思表示，应属合法有效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”的规定，正茂公司应向阳江市仲裁委员会申请仲裁解决本案纠纷，一审法院裁定驳回正茂公司的起诉正确，本院予以维持。正茂公司认为依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，百奥公司未对人民法院受理本案提出管辖权异议，应视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理本案。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的适用条件是一方当事人起诉时未声明有仲裁协议，致使人民法院在不知道双方当事人存在仲裁协议的情况下而受理案件的情形，与本案中一审法院已查明双方当事人约定有仲裁条款不同，故正茂公司认为依据上述法律规定人民法院应继续审理本案理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　林　广

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇二〇年二月三日

法官助理　　李凤霞

书 记 员　　许佩思

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。