***设有限公司天津分公司与天津博科建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

天津市西青区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津0111民初13966号

原告：***设有限公司天津分公司，住所地天津市东丽区金钟街道溪水湾花园8-1-506。

负责人：张魁，总经理。

委托诉讼代理人：宋伟，该公司职员。

委托诉讼代理人：王月，天津旭正律师事务所律师。

被告：天津博科建筑工程有限公司，住所地天津市武清区大黄堡镇大东路支线****-15（集中办公区）。

法定代表人：沈梦君，总经理。

委托诉讼代理人：杨良宵，该公司职员。

第三人：柳祥卫，男，1971年4月8日出生，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：沈亮明，男，1964年10月9日出生，汉族，住湖北省大悟县。

原告***设有限公司天津分公司（以下简称禹天公司）与被告天津博科建筑工程有限公司（以下简称博科公司）、第三人柳祥卫建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，于2019年7月23日作出（2019）津0111民初5732号民事判决。原告禹天公司不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2019年12月10日作出（2019）津01民终6069号民事裁定，将本案发回本院重审。本院重审后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告禹天公司之委托诉讼代理人宋伟、王月，被告博科公司之委托诉讼代理人杨良宵、第三人柳祥卫之委托诉讼代理人沈亮明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告禹天公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告博科公司返还多支付的工程款42572元。2.判令第三人柳祥卫对返还款项42572元承担连带责任。3.本案诉讼费由被告和第三人承担。事实及理由：2018年11月8日，被告博科公司承包了原告在西青区××庄街××路××项目工程中的部分木工工程。施工后，在有关部门组织下，经原、被告及第三人确认，被告和第三人及原告派遣的帮工组所施工的工程量总产值为425833元。由于在1号楼、2号楼、18号楼、19号楼正负零以下，14号楼正负零以下及1-3层木工工程施工中，作为被告及第三人派遣施工人数不足，施工进度明显滞后，严重影响了工程总进度。根据合同约定，原告组织其他工人对被告及第三人承包范围内的工程进行了施工，以保证涉案工程如期完工。在施工中，被告和第三人从原告处直接领取劳务款261600元。由于被告及第三人未按照进度计划执行，原告被迫委托第三方施工，实际支付第三方176430元。同时，由于被告及第三人无钱购买自己承包范围内的材料，从原告仓库处领取螺杆等辅材共计30375元，此费用应该由被告及第三人承担。因第三人多次上访，原告公司不得不按照管理部门要求直接支付工人报酬，实际支付468405元（261600元＋176430元＋30375元），根据双方确认的工程总量计算超额支付42572元（468405元-425833元）。为维护自身合法权益，原告诉至法院提出上述诉请。

被告博科公司辩称，同意与第三人共同返还原告工程款42572元，被告与第三人系借照关系。

第三人柳祥卫辩称，不同意原告全部诉请，第三人与被告不存在业务关系。原告恶意拖欠工人工资，存在欺诈和虚假诉讼行为。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告提供的一份《木工班组施工劳务承包协议书》载明：甲方（禹天公司），乙方（博科公司），工程项目李七庄街光明路泽雅苑项目，承包辅助材料包括：除了模板、钢管、方钢、方木以外的所有材料，主要包括支模用的脱模剂、铁钉、铁丝、水泥支撑、步步紧、所有螺杆、山鹰卡、密封双面胶、塑料管（因支模不使用胶条造成材料的浪费、清理、处理费均由乙方承担）、电焊条等木工所有辅材。合同对于木工单价约定：楼座正负零以下单价43元（如达到甲方进度出零要求则楼座部分奖励1元），地，地库正负零以下单价41元房楼座正负零以上单价39元；小高层/高层正负零以上单价34元（以上所有单价文明施工1元已包含在内）。以上所有内容乙方拒绝施工或达不到甲方要求的，甲方有权利引进第三方进行施工，不管多少钱，产生的费用由乙方承担。半途撤场的，按照展开面积地下36元/平方米，地，地上展开面积32元/平米结算他方面均不予计算，并承担甲方损失。所有辅材由乙方提供；止水螺杆乙方负责购买及施工，据实结算为2.7元/个，结算时候根据数量另加。合同价款包括人工费、材料费（甲供除外）、机械费（甲供除外）、其他直接费、间接费、利润、以及人员进出场、场地清理及文明施工的各种费用。对于工程款及生活费支付，本班组完成合同以内所有内容，且经项目部、工程部验收合格后，付至本工种已完成工程量的70%，并限期一个月内把实际施工的工程量上报项目部，项目部在一个月内审核通过后，上报公司经营部审核后，出具结算价，春节前付至本班组已完成工程量的95%，留5%为质保金，如有维修，其发生所有费用在质保金中扣除。保修期一年后无质量问题30日内一次性付清。甲方处加盖原告公司印章，乙方处加盖博科公司印章及“柳祥卫”签名。

经质证，被告对上述证据无异议，其陈述第三人柳祥卫借用被告证照与原告签订合同，并由第三人实际施工。第三人柳祥卫对合同内容不予认可，但承认“柳祥卫”系本人签署。

原告提供的一份日期为2019年1月14日的《李七庄街光明路泽雅苑项目分包班组最终结算书》载明：工程名称、工程量、单价、工程总价款为394414元、扣款项目总额为37295元，其中扣邹文辉材料费4477元、其他扣材料费19020元、6878元，扣材料费总计30375元），结算合计金额为357119元，财务已付金额226430元，本次结算金额为130689元。该结算书下方沈亮明签字并手写内容“工程量属实其它后议”。被告对此证据无异议，第三人柳祥卫对此不予认可，主张系被迫签署。

原告提供的一份日期为2019年1月23日的《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》载明：实际正负零以下平米数7432.12㎡×45元/㎡=334445元；14号楼地上平米数：2998.48㎡×35元/㎡=104946元；减去14号楼未拆模：1051㎡×10元/㎡=10510元、洋房未拆模：304.84㎡×10元/㎡=3048元，总产值：425833元。按照合同量及单价确定的产值，不算已付，不算扣款；直接付柳祥卫223600元。确认书下方有“沈亮明”、“宋伟”、“柳祥卫”等签名。被告对此证据无异议，第三人柳祥卫对此证据不予认可，主张系被迫签署。

关于“不算已付，不算扣款”含义。原告的代理人宋伟称该词句为其所写，写这句话是因为沈亮明当时不认可已付款数额，故为了确定总产值再谈后续的事。第三人的代理人沈亮明称原告项目经理承诺给付第三人合同外人工倒料的费用、四栋洋房外墙节点补人工差价费用总计约五十万元，在建委商谈时，宋伟说不算已付，不算扣款，再给第三人425833元，所以沈亮明就签字了。

原告提交付款明细主张原告支付柳祥卫班组工程款261600元（截止2019年1月23日原告共计支付第三人柳祥卫款项223600元，1月23日之后给付第三人工组人员张洪江10000元、沈阳28000元，以上合计261600元）、支付第三方帮工费176430元（其中，2018年11月23日原告支付陈坤帮工组64800元、2018年11月24日支付邹文辉帮工组11200元、2018年11月25日支付过峰帮工组15000元、2018年11月25日支付周世木帮工组39880元、2018年11月25日支付郭明帮工组33200元、2018年11月25日支付邹文辉帮工组3150元、2018年11月28日支付徐杰帮工组2200元、2018年11月28日支付陈坤帮工费7000元）。被告对上述证据无异议。第三人认可收到付给其班组人员共计261600元，但对于帮工费用不予认可，认为原告委托他人帮工是为提前完工，与第三人无关，该费用应当由原告承担。

涉案工程发包人为天津金耀置业有限公司，原告为总承包人。第三人柳祥卫承包涉案工程项目范围包括泽雅苑14号楼正负零以下、14号楼1-3层、1号楼、2号楼、18号楼、19号楼正负零以下均为木工。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案柳祥卫借用博科公司资质与原告签署《木工组施工劳务承包协议书》，并进行实际施工，柳祥卫虽不具备劳务承包资质，但其完成相应工程劳务施工，并且双方已就完工价款进行了结算，确认第三人完工价款为425833元，原告应当及时支付相应的工程款。

对于原告主张的材料费、帮工费是否应由被告和第三人承担的问题。虽然原告提供的《李七庄街光明路泽雅苑项目分包班组最终结算书》记载了扣材料费用数额和沈亮明的签名。但沈亮明同时签有“工程量属实其它后议”的内容，说明双方对扣款事项并未达成一致意见，第三人并不认可扣款项目，原告不能以此主张扣款及帮工费用。此外，原告提供的《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》明确载明柳祥卫班组人员施工的工程量及工程价款，并未注明该工程量或者价款中包含原告自行安排的所谓帮工人员施工的工程量及价款，原告亦无证据证明原告自行安排的帮工人员费用应当由被告或者第三人负担。因此，对于原告主张的扣款项目和帮工费用，原告不能证明应由被告或第三人承担。

综上，当前原告仅支付第三人及班组人员合计261600元，少于第三人完工价款425833元。原告主张超额支付工程款，证据不足，故，对原告返还工程款的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***设有限公司天津分公司全部诉讼请求。

案件受理费864元，全部由原告***设有限公司天津分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　桂　炉

人民陪审员　柳　霞

人民陪审员　薛　娜

二〇二〇年十二月十日

书　记　员　李若琳

附本案所依据法律规定的具体条文：

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

......

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。