某某设有限公司天津分公司、天津博科建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津01民终726号

上诉人（原审原告）：***设有限公司天津分公司，营业场所天津市东丽区金钟街道溪水湾花园8-1-506。

负责人：张魁，总经理。

委托诉讼代理人：宋伟，男。

委托诉讼代理人：王泓铭，天津旭正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津博科建筑工程有限公司，住所地天津市武清区大黄堡镇大东路支线****-15（集中办公区），实际经营地址天津市河东区津顺源大厦3-601。

法定代表人：沈梦君，总经理。

委托诉讼代理人：杨良宵，女，该公司职员。

被上诉人（原审第三人）：柳祥卫，男，1971年4月8日出生，汉族，住湖北省大悟县。

委托诉讼代理人：沈亮明（柳祥卫之姐夫），住湖北省大悟县。

上诉人***设有限公司天津分公司（以下简称：禹天公司）因与被上诉人天津博科建筑工程有限公司（以下简称：博科公司）、被上诉人柳祥卫建设工程合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初13966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人禹天公司的委托诉讼代理人宋伟和王泓铭、被上诉人博科公司的委托诉讼代理人杨良宵、被上诉人柳祥卫的委托诉讼代理人沈亮明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人禹天公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判被上诉人博科公司返还上诉人禹天公司多支付的工程款42572元，被上诉人柳祥卫对返还款项承担连带责任；2.两审诉讼费用由被上诉人博科公司和柳祥卫承担。事实和理由：一、2018年10月22日禹天公司与博科公司签订的《木工班组承包协议》及《承诺书》合法有效，各方应按约定履行合同权利义务。协议第三条明确载明“以上所有内容一方拒绝施工或达不到甲方要求，甲方有权利进行第三方施工，产生的费用由乙方承担。”本案中，博科公司承认该事实，并同意返还禹天公司多支付的工程款。二、2019年3月27日和2019年4月23日两次庭审笔录中，柳祥卫一方明确表示“对存在帮工及抢工期的事实认可”，“2018年11月22号我方只剩下2号楼1米3的剪力墙没完工，晚上10点禹天公司调配大约150个工人加我方班组的25个人干了一个通宵至23号白天早上6点完工，每人800元一个通宵”，“14号楼施工难度大质量要求高，没有合适的人员保证质量，同意禹天公司调配工人自己施工”。以上均为柳祥卫对事实的自认，应作为认定本案事实的依据。那么帮工的费用博科公司同意支付，实际施工人柳祥卫应对此产生连带责任。三、《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》载明“确定的总产值425833元，按照合同量及单价确立的产值。不含已付、不含扣款。”该总产值非柳祥卫班组实际施工量产值，其中包含了柳祥卫班组未施工、实际由第三方帮工的工程量。一审法院认定425833元为柳祥卫班组实际施工量的产值，即“完工价款”，事实认定错误。四、禹天公司调配工人的费用至少为174000元（150人×800元/人=120000元；14号楼1200㎡×45元/㎡=54000元），禹天公司在一审中提交由班组人员出具的《工人工资领取收条》载明“李七庄项目”，且领取时间与柳祥卫自认的时间吻合，应作为认定事实依据。一审法院以《李七庄街光明路泽雅苑项目分包班组最终结算书》沈亮明签有“工程量属实其它后议”说明其对扣款事实不认可，禹天公司不能以此主张帮工费用，适用法律错误。

被上诉人博科公司辩称，一、博科公司不是项目实际施工人，柳祥卫是实际施工人。二、因为柳祥卫个人原因导致工期延误，不得以禹天公司才调配人员帮工，博科公司同意承担责任，但是柳祥卫应承担连带责任。

被上诉人柳祥卫辩称，不同意上诉人禹天公司的上诉请求，同意一审判决结果。答辩理由：一、柳祥卫与博科公司没有关系，博科公司没有给柳祥卫进行管理，也没有给过柳祥卫款项。二、柳祥卫负责1-19号楼的结构基础及地下车库木工工程，垫付工人工资50多万元，禹天公司没有给柳祥卫款项，宋伟陈述不属实。

禹天公司向一审法院起诉请求：1判令博科公司返还多支付的工程款42572元；2.判令柳祥卫对返还款项42572元承担连带责任；3.本案诉讼费由博科公司和柳祥卫承担。

一审法院经审理对当事人有争议的证据和事实认定如下：

禹天公司提供的一份《木工班组施工劳务承包协议书》载明：甲方（禹天公司），乙方（博科公司），工程项目李七庄街光明路泽雅苑项目，承包辅助材料包括：除了模板、钢管、方钢、方木以外的所有材料，主要包括支模用的脱模剂、铁钉、铁丝、水泥支撑、步步紧、所有螺杆、山鹰卡、密封双面胶、塑料管（因支模不使用胶条造成材料的浪费、清理、处理费均由乙方承担）、电焊条等木工所有辅材。合同对于木工单价约定，楼座正负零以下单价43元（如达到甲方进度出零要求则楼座部分奖励1元），地，地库正负零以下单价41元房楼座正负零以上单价39元；小高层/高层正负零以上单价34元（以上所有单价文明施工1元已包含在内）。以上所有内容乙方拒绝施工或达不到甲方要求的，甲方有权利引进第三方进行施工，不管多钱，产生的费用由乙方承担。半途撤场的，按照展开面积地下36元/平方米，地，地上展开面积32元/平米结算他方面均不予计算，并承担甲方损失。所有辅材由乙方提供；止水螺杆乙方负责购买及施工，据实结算为2.7元/个，结算时候根据数量另加。合同价款包括人工费、材料费（甲供除外）、机械费（甲供除外）、其他直接费、间接费、利润、以及人员进出场、场地清理及文明施工等各种费用。对于工程款及生活费支付，本班组完成合同以内所有内容，且经项目部、工程部验收合格后，付至本工种已完成工程量的70%，并限期一个月内把实际施工的工程量上报项目部，项目部在一个月内审核通过后，上报公司经营部审核后，出具结算价，春节前付至本班组已完成工程量的95%，留5%为质保金，如有维修，其发生所有费用在质保金中扣除，保修期一年后无质量问题30日内一次性付清。甲方处加盖原告公司印章，乙方处加盖博科公司印章并由“柳祥卫”签名。

经质证，博科公司对上述证据无异议，其陈述柳祥卫借用博科公司证照与禹天公司签订合同，并由柳祥卫实际施工。柳祥卫对合同内容不予认可，但承认“柳祥卫”系本人签署。

禹天公司提供的一份日期为2019年1月14日《李七庄街光明路泽雅苑项目分包班组最终结算书》载明：工程名称、工程量、单价、工程总价款为394414元、扣款项目总额为37295元，其中扣邹文辉材料费4477元、其他扣材料费19020元、6878元，扣材料费总计30375元），结算合计金额为357119元，财务已付金额226430元，本次结算金额为130689元。该结算书下方沈亮明签字并手写内容“工程量属实其它后议”。博科公司对此证据无异议。柳祥卫对此不予认可，主张系被迫签署。

禹天公司提供的一份日期为2019年1月23日《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》载明：实际正负零以下平米数7432.12㎡×45元/㎡=334445元；14号楼地上平米数2998.48㎡×35元/㎡=104946元；减去14号楼未拆模1051㎡×10元/㎡=10510元、洋房未拆模304.84㎡×10元/㎡=3048元，总产值425833元。按照合同量及单价确定的产值，不算已付，不算扣款；直接付柳祥卫223600元。确认书下方有“沈亮明”、“宋伟”、“柳祥卫”等签名。博科公司对此证据无异议，柳祥卫对此证据不予认可，主张系被迫签署。

关于“不算已付，不算扣款”含义。禹天公司的代理人宋伟称，该词句为其所写，写这句话是因为沈亮明当时不认可已付款数额，故为了确定总产值再谈后续的事。柳祥卫的代理人沈亮明称，禹天公司项目经理承诺给付柳祥卫合同外人工倒料的费用、四栋洋房外墙节点补人工差价费用总计约五十万元，在建委商谈时，宋伟说不算已付、不算扣款，再给柳祥卫425833元，所以沈亮明就签字了。

禹天公司提交付款明细，主张禹天公司支付柳祥卫班组工程款261600元（截止2019年1月23日禹天公司共计支付柳祥卫款项223600元，1月23日之后给付柳祥卫工组人员张洪江10000元、沈阳28000元，以上合计261600元）、支付第三方帮工费176430元（其中，2018年11月23日支付陈坤帮工组64800元、2018年11月24日支付邹文辉帮工组11200元、2018年11月25日支付过峰帮工组15000元、2018年11月25日支付周世木帮工组39880元、2018年11月25日支付郭明帮工组33200元、2018年11月25日支付邹文辉帮工组3150元、2018年11月28日支付徐杰帮工组2200元、2018年11月28日支付陈坤帮工组7000元）。博科公司对上述证据无异议。柳祥卫认可收到付给其班组人员共计261600元，但对于帮工费用不予认可，认为禹天公司委托他人帮工是为提前完工，与柳祥卫无关，该费用应当由禹天公司承担。

涉案工程发包人为天津金耀置业有限公司，禹天公司为总承包人。柳祥卫承包涉案工程项目范围包括泽雅苑14号楼正负零以下、14号楼1-3层、1号楼、2号楼、18号楼、19号楼正负零以下均为木工。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案柳祥卫借用博科公司资质与禹天公司签署《木工组施工劳务承包协议书》，并进行实际施工，柳祥卫虽不具备劳务承包资质，但其完成相应工程劳务施工，并且双方已就完工价款进行了结算，确认柳祥卫班组完工价款为425833元，禹天公司应当及时支付相应的工程款。

对于禹天公司主张的材料费、帮工费是否应由博科公司和柳祥卫承担的问题。虽然禹天公司提供的《李七庄街光明路泽雅苑项目分包班组最终结算书》记载了扣材料费用数额和沈亮明的签名，但沈亮明同时签有“工程量属实其它后议”的内容，说明双方对扣款事项并未达成一致意见，柳祥卫并不认可扣款项目，禹天公司不能以此主张扣款及帮工费用。此外，禹天公司提供的《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》明确载明，柳祥卫班组人员施工的工程量及工程价款，并未注明该工程量或者价款中包含禹天公司自行安排的所谓帮工人员施工的工程量及价款，禹天公司亦无证据证明自行安排的帮工人员费用应当由博科公司或者柳祥卫负担。因此，对于禹天公司主张的扣款项目和帮工费用，其不能证明应由博科公司或柳祥卫承担。

当前禹天公司仅支付柳祥卫及班组人员合计261600元，少于柳祥卫完工价款425833元。禹天公司主张超额支付工程款，证据不足，对其返还工程款的诉讼请求，不予支持。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***设有限公司天津分公司全部诉讼请求。案件受理费864元，由原告***设有限公司天津分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证，柳祥卫二审提交的证据材料未改变一审认定的事实。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。案经本院调解未果，诉讼当事人各持己见。

本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点为，博科公司与柳祥卫是否应连带返还禹天公司主张多支付的工程款42572元。柳祥卫借用博科公司资质与禹天公司签署《木工组施工劳务承包协议书》，其虽不具备劳务承包资质，但实际施工并完成相应工程劳务，且双方于2019年1月23日签署了《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》，就已完工价款进行结算，确认柳祥卫班组施工的项目，按照合同量及单价确认的总产值为425833元，禹天公司应当及时支付柳祥卫施工部分的相应工程款。

禹天公司主张博科公司及柳祥卫应承担材料费30375元。虽然禹天公司与柳祥卫的代理人沈亮明于2019年1月14日签订《李七庄街光明路泽雅苑项目分包班组最终结算书》记载了扣材料费用的数额，但沈亮明同时签有“工程量属实其它后议”的内容，说明柳祥卫对扣款项目及金额持有异议，且在禹天公司举证的辅材领料单中并无柳祥卫班组人员的签字，故禹天公司主张博科公司及柳祥卫承担材料费，证据不足，本院不予支持。

禹天公司主张博科公司及柳祥卫应承担帮工费176430元。柳祥卫认可对自己班组施工的项目存在禹天公司帮工和抢工期的事实，但认为所发生的抢工费用与其无关。经查，在禹天公司与柳祥卫签订的《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》中，对载明“不算已付、不算扣款”内容的含义，双方解释各执一词，禹天公司两审期间亦未提供充分证据证明其自行安排的帮工人员施工的工程量及产生的相应费用应当由博科公司或者柳祥卫负担，对此应承担举证不利的法律后果。

鉴于诉讼当事人对禹天公司目前支付柳祥卫及其班组人员工程价款合计261600元的事实无异议，该款不足于双方在《李七庄泽雅苑项目柳祥卫班组总产值确认书》中按照合同量及单价确认的总产值425833元，故禹天公司主张超额支付工程款，证据不足，对其提出返还工程款42572元的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人禹天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费864元，由上诉人***设有限公司天津分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孔　娟

审判员　魏晓川

审判员　余　庆

二〇二一年四月十九日

法官助理单体玉

书记员李霞

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……