某某与中石化胜利油建工程有限公司、高唐金时燃气有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）聊民一终字第361号

上诉人（原审被告）中石化胜利油建工程有限公司（原胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司），住所地：山东省东营市。

法定代表人贾芳民，执行董事。

委托代理人王建新，山东英天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，农民。

委托代理人童军，山东普新（高唐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）高唐金时燃气有限公司，住所地：山东省高唐县。

法定代表人邓永宝，董事长。

委托代理人卢洪斌，公司财务部经理。

被上诉人（原审被告）山东正晖设备安装有限公司，住所地：山东省东营市。

法定代表人胡正辉，董事长。

委托代理人孙大元，山东天地恒律事务所律师。

上诉人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称中石化油建公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2014）高民一初字第906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2011年10月20日作为发包方的高唐金时燃气有限公司（以下简称金时燃气公司）与作为承包方的胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司（2013年7月30日变更为中石化油建公司）签订了崔庄至高唐时风天然气输气管道工程施工合同，内容如下：“第一部分：工程名称崔庄至高唐时风天然气输气管道工程；工程地点山东省聊城市高唐县境内；工程内容高唐县崔庄至高唐时风汽车产业工业园区所有天然气输气管道安装工程（全线挖沟回填、管线焊接、钢管卸车、钢管接收保存、三桩警示带、补口防腐、热收缩套、阴保站及牲牺阳级、放空立管及放空管线、加热炉进水管、穿越等线路安装工程以及管件代购）；合同工期开工日期2011年11月、竣工日期2012年4月，合同工期总日历天数180天；合同价款金额肆佰捌拾肆万贰仟贰佰肆拾玖元捌角肆分（人民币）￥4842249.84元。；第二部分：。；第三部分：。；十一：其他38工程分包38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：所承包内容不可分包。”，双方加盖公章。合同签订后，胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司向金时燃气公司提供了法人授权委托书、施工人员资格证书登记表和项目经理刘景为的资质证书。2011年11月胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司（被告中石化油建公司）作为甲方又与作为乙方的山东正晖设备安装有限公司（以下简称正晖设备公司）签订了建筑工程施工合同1份，内容如下：“工程名称崔庄至高唐时风天然气输气管道工程；工程地点山东省聊城市高唐县境内；工程内容高唐县崔庄至高唐时风汽车产业工业园区所有天然气输气管道安装工程（全线挖沟回填、管线焊接、钢管卸车、钢管接收保存、三桩警示带、补口防腐、热收缩套、阴保站及牲牺阳级、放空立管及放空管线、加热炉进水管、穿越等线路安装工程以及管件代购）；开工日期2011年11月、竣工日期2012年4月，总施工日期180天，合同价款暂定￥384.9万元，大写叁佰捌拾肆万玖仟元整，最终以甲方审定数额为准；本合同工程量的确认，刘景为代表甲方是工程量唯一确认人，甲乙双方特此声明；。”，双方加盖公章，乔玲在正晖设备公司的委托代理人一栏签字。合同签订后，2012年6月20日被告中石化油建公司向被告正晖设备公司出具分包工程进度验收单和分包工程进度款核算单，中石化油建公司的项目部经理刘景为和正晖设备公司的施工现场负责人乔军签字认可。2011年底原告***承揽了被告正晖设备公司承包的崔庄至高唐时风天然气输气管道的挖土方、焊接管道等工程，施工现场具体由乔玲和乔军负责。工程完工后，乔玲和乔军支付了原告185000元的工程款，剩余工程款138700元，由正晖设备公司的工作人员成伟伟向原告出具了内容为“今欠到挖机款壹拾叁万捌仟柒佰元整（￥138700）乔军2013年5月27日加盖胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司高唐燃气管道项目部公章”的欠条一张，乔军在欠条上签字认可。欠条出具后，被告未还款，原告诉至法院。

原审法院另查明金时燃气公司通过银行转账已向中石化油建公司支付工程款约400万元，剩余工程款约300万元没有支付。乔军、乔玲现下落不明。

原审法院认为：被告金时燃气公司将崔庄至高唐时风天然气输气管道工程承包给具有施工资质的被告中石化油建公司，中石化油建公司又将该工程分包给正晖设备公司，正晖设备公司委派公司的工作人员乔玲和乔军具体负责工程的施工；原告***承揽了正晖设备公司承包的崔庄至高唐时风天然气输气管道的挖土方、焊接管道等工程，在施工过程中乔玲和乔军向其支付了185000元的工程款，剩余工程款138700元由正晖设备公司的工作人员成伟伟向原告出具欠条一张，乔军在欠条上签字予以认可，事实清楚，证据充分。原告为被告正晖设备公司承揽了工程，被告正晖设备公司就应支付工程款，在原告多次向被告催要的情况下，被告仍未支付系被告违约（自2013年5月27日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告正晖设备公司虽辩称乔军不是公司职工，其行为不能代表公司的意见，因被告中石化油建公司提供的分包工程进度验收单上既有承包方负责人乔军的签字，也加盖有正晖设备公司的公章，应认定乔军为正晖设备公司承包的崔庄至高唐时风天然气输气管道工程的施工现场负责人，乔军出具欠条的行为应代表正晖设备公司，系职务行为，本院对其抗辩意见不予采信。原告要求被告金时燃气公司承担责任的诉求，因金时燃气公司将工程承包给了具有施工资质的中石化油建公司，而且直接同中石化油建公司结算工程款，故金时燃气公司在本案中不承担责任，本院对其诉求不予支持。被告中石化油建公司与金时燃气公司签订的施工合同中明确约定不允许工程分包，但中石化油建公司仍将涉案工程分包给了正晖设备公司，应与正晖设备公司承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山东正晖设备安装有限公司于判决生效后十日内向原告***支付工程款138700元，并支付原告此款自被告出具欠条之日即自2013年5月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、被告中石化胜利油建工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

中石化油建公司不服判决提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求或发回重审，诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、原审适用法律错误，导致一审判决错误。原审虽引用我国合同法的规定，但没有严格按照合同法的规定判决本案，是其错误的主要原因。本案工程被上诉人金时燃气公司与上诉人签订建筑工程施工合同，上诉人将部分工程甩项分包给有资质的被上诉人正晖设备公司，并与正晖设备公司签订了建筑工程施工合同，接着正晖设备公司又将部分专业工程承揽给被上诉人***已是不争之事实。按照我国合同法相对性原则，上诉人就本案工程只对金时燃气公司履行相关义务。作为有资质独立承担民事责任的正晖设备公司就其承包的上诉人分包工程，不但对上诉人负责负责，还应对其工作人员的职务行为承担责任。原审让上诉人连带承担正晖设备公司的债务没有任何法律依据，也违背了我国合同法的原则，原审适用法律明显错误。二、原审认定部分事实错误，也是其判决错误的又一原因。原审判决草率的认定，金时燃气公司与上诉人签订的施工合同中明确约定工程不允许分包，但上诉人还是将工程分包给正晖设备公司。原审的这一认定，歪曲了事实，显属认定事实错误。事实上，为了加快涉案工程的进度，上诉人明确告知金时燃气公司将部分工程分包给正晖设备公司。在原审开庭时，金时燃气公司的代理人也对此认可。原审认定事实错误，也导致原审判决错误。退一步讲，即使上诉人没有告知金时燃气公司，上诉人只是承担对金时燃气公司违约责任，上诉人也没有义务承担正晖设备公司对外债务。

被上诉人***辩称：第一、上诉人与金时燃气公司签订的工程施工合同第38条明确规定，所包工程不可分包，并且原审已查明上诉人也派其公司员工在施工现场管理、验收，工程款也是上诉人领取后再支付施工人，上诉人存在着违约分包，疏于管理的过错行为，其过错行为导致我方无法得到工程款，上诉人应当承担过错赔偿责任，原审判决其承担连带责任合理合法；第二、我方到该工程项目进行施工时，并不知道上诉人将工程分包给了正晖设备公司施工，原审诉讼时才知道这一事实，我方施工期间仅是从事挖沟、填土堆简单的劳务，不需要任何资质，并且施工现场负责人也告知我方该工程是上诉人承揽建设的，我们是为上诉人施工。我方认为上诉人应承担给付工程款的义务。

被上诉人金时燃气公司对原审判决没有意见。

被上诉人正晖设备公司辩称：一、上诉人的工程项目部为被上诉人***书写的欠条，这表明上诉人对欠款事实的认可，愿意为***承担还款责任；二、上诉人与我公司签订的分包合同没有经过发包人金时燃气公司的同意，并且其与发包人签订的工程施工合同中明确约定，不准上诉人再行分包，而上诉人明知此情况又将该工程分包给了不知情的被上诉人正晖设备公司，因此上诉人对欠款应当负有连带责任。三、上诉人至今还欠付被上诉人正晖设备公司的工程款，导致我公司无力向***付款，所以上诉人对此应当承担责任。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，被上诉人金时燃气公司将崔庄至高唐时风天然气输气管道工程承包给具有施工资质的上诉人中石化油建公司，中石化油建公司又将该工程分包给被上诉人正晖设备公司，正晖设备公司委派公司的工作人员乔玲和乔军具体负责工程的施工。被上诉人***承揽了正晖设备公司承包的崔庄至高唐时风天然气输气管道的挖土方、焊接管道等工程，***与正晖设备公司之间形成承揽关系。***在施工过程中乔玲和乔军向其支付了185000元的工程款，剩余工程款138700元由正晖设备公司的工作人员成伟伟向***出具欠条一张，乔军在欠条上签字予以认可，事实清楚，证据充分，正晖设备公司应向***支付所欠工程款及利息。关于中石化油建公司是否对涉案欠付工程款应当承担连带责任问题。连带责任的承担需要有法律明文规定或者当事人明确约定。本案中，中石化油建公司承担连带责任没有法律规定，当事人也没有约定由中石化油建公司承担连带责任。中石化油建公司对涉案欠付工程款不应当承担连带责任。原审法院以中石化油建公司与金时燃气公司签订的施工合同中明确约定不允许工程分包，但中石化油建公司仍将涉案工程分包给了正晖设备公司为由，判决中石化油建公司对涉案款项承担连带责任不当。

关于被上诉人正辉设备公司辩称因上诉人中石化油建公司欠付其工程款导致正辉设备公司无力向被上诉人***付款，中石化油建公司否认欠付正辉设备公司工程款，正辉设备公司未提供证据证明中石化油建公司欠付其工程款。

至于涉案欠条中所盖“胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司高唐燃气管道项目部”公章，一审中上诉人中石化油建公司否认中石化油建公司有该公章，被上诉人正辉设备公司及被上诉人***均未对公章究竟是谁刻制作出陈述、提供证据。

综上所述，中石化油建公司的上诉请求成立，原审判决部分有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省高唐县人民法院（2014）高民一初字第906号民事判决第一、三项；

二、撤销山东省高唐县人民法院（2014）高民一初字第906号民事判决第二项。

二审案件受理费3074元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石　鑫

审　判　员　　郭召勇

代理审判员　　李昭鹏

二〇一五年八月四日

书　记　员　　郭　静