广州增城低碳总部园发展有限公司、湖南某某防雷技术有限公司广州增城分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终12111号 上诉人（原审被告）：广州增城低碳总部园发展有限公司，住所地广东省广州市增城区新城大道400号新城总部中心7号楼301房。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：万军，广东民诚众信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东民诚众信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司，住所地广东省广州市增城区荔城街园墩路42号三楼。 负责人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 原审被告：广州市瀚祥建筑实业有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街东桥东路南二巷26-2号部分。 法定代表人：***。 原审被告：湖北**建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区大集街钟陵街企管会商住楼1-2-1号。 法定代表人：**。 上诉人广州增城低碳总部园发展有限公司（以下简称低碳总部园公司）因与被上诉人湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司（以下简称***公司）、原审被告广州市瀚祥建筑实业有限公司（以下简称瀚祥公司）、湖北**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2022）粤0118民初15333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理。本案现已审理终结。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：一、瀚祥公司向***公司支付工程款321929.5元及利息(以321929.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算至付清之日止)；二、**公司、低碳总部园公司在欠付工程款及利息范围内承担连带责任；三、本案受理费***公司、**公司、低碳总部园公司承担。 原审法院判决如下：一、广州市瀚祥建筑实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司支付工程款321929.5元及利息（利息以321929.5元为本金，从2022年10月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、广州增城低碳总部园发展有限公司在欠付湖北**建筑工程有限公司工程价款范围内，对广州市瀚祥建筑实业有限公司的上述付款义务向湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司承担清偿责任；三、驳回湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司的其他诉讼请求。案件受理费3064.5元，由广州市瀚祥建筑实业有限公司、广州增城低碳总部园发展有限公司负担。 判后，低碳总部园公司不服一审判决，提出上诉请求：将本案发回重审或者撤销一审判决，驳回***公司对低碳总部园公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院对低碳总部园公司陈述及举证的关于涉案工程已结算完毕且工程款支付完毕，目前仅余质保金未退还支付，但因涉案工程存在质量问题未完成保修义务以及部分工程质保期未届满，质保金未达到支付条件的抗辩完全无视。在低碳总部园公司己完成相应举证的情况下，一审法院不遵照民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，未要求***公司进一步举证证明低碳总部园公司欠付工程款的事实，而是在无充分证据证明低碳总部园公司欠付**公司工程价款以及具体欠付工程价款数额的情况下，判决低碳总部园公司在欠付**公司工程价款范围内，对瀚祥公司的付款义务向***公司承担清偿责任。一、一审判决存在案件事实认定错误，适用法律错误，依法应当发回重审或者撤销一审错误判决予以改判。低碳总部园公司向一审法院提供的施工协议、工程款支付凭证、涉案工程存在质量瑕疵需要保修处理的照片等证据己经清晰反映了低碳总部园公司己经支付完毕工程款，仅余质保金未退还支付的事实。因考虑到工程结算中存在大量商业秘密信息，低碳总部园公司才未向一审法院提交具体结算材料。但低碳总部园公司在庭审中向法庭承诺对所陈述的事实及证据的真实性承担全部责任。如低碳总部园公司的陈述及证据有虚假，愿意承担全部法律责任。在**公司未到庭、未抗辩的情况下，以及***公司未进一步举证证明推翻低碳总部园公司陈述及举证事实的情况下，按照“谁主张谁举证”的原则，应当由***公司进一步举证证明低碳总部园公司欠付**公司工程价款的事实以及具体欠付数额并承担举证不能的不利后果。同时，考虑到《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，***公司要求低碳总部园公司承担清偿责任的相关举证也应遵循代位权的相关规范，即***公司首先需要证明存在债务人（**公司）怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人（***公司）的到期债权实现的前提。一审法院在低碳总部园公司完成举证，***公司举证不能的情况下，却强行认定低碳总部园公司欠付**公司工程款，明显认定事实错误。另一方面，一审法院未查清关于低碳总部园公司欠付工程款的具体数额问题的认定或分析。二、一审判决中适用法律错误的问题。一审判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款看，从而判决低碳总部园公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。但需要强调指出的是，该规定明确适用范围为“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，低碳总部园公司已经向法院陈述及举证，关于涉案工程已结算完毕且工程款支付完毕，目前仅余质保金未退还支付，不存在欠付工程款情况。一审法院判决中将工程款与质保金混为一谈，错误适用发包人在欠付工程款情况下承担责任的相关法律规定。质保金虽然曾经属于工程款的一部分，但在工程结算后已经由施工对价的工程款性质转化为担保施工质量的保证金。即使低碳总部园公司有质保金待退还支付，也不适用于该司法解释第四十三条第二款的规定。更何况质保金有自己的退还支付条件规定，只有满足相应的支付条件下才得以退还支付，并非无条件退还支付。退一步考虑，如果***公司是希望以**公司怠于向低碳总部园公司取回质保金而向低碳总部园公司提起代位权诉讼的话，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条、《民法典》第五百三十五条规定，即低碳总部园公司作为相对人可以向***公司行使对**公司的抗辩权，例如工程质量瑕疵未得到保修、部分工程质保期未届满、质保金未达到支付条件等。本案而言，***公司起诉的案由是建设工程施工合同纠纷案，并非代位权纠纷。即使***公司要向低碳总部园公司主张行使代位权，也应当另案诉讼而非在本案建设工程施工合同纠纷案中一并处理。最后需要强调的是，低碳总部园公司并不否认目前在低碳总部园公司处仍有一笔待退还支付给**公司的质保金。低碳总部园公司只是强调该质保金并非一审判决中引用的司法解释中定义的“欠付工程款”，且该质保金也未达到退还支付条件。为确保低碳总部园公司自身权益不受损害，在该质保金未达到退还支付条件前，低碳总部园公司不同意退还支付给**公司或***公司。 ***公司对此答辩称，1.低碳总部园公司陈述案涉工程已结算完毕且工程款支付完毕，但其拒绝提交结算协议、验收报告。且其合同总价为67275500元，这是总承包造价，并非暂定价。低碳总部园公司陈述结算价为51931460元，这与事实不符。即使低碳总部园公司陈述真实，但其至少尚有2589086.75元工程款未支付，远超过***公司主张的金额。2.质量保修金也是工程款的一部分，低碳总部园公司陈述质量保修金是在总工程款中预留5%的款项，即本质上也属于工程款。根据低碳总部园公司在一审提交的补充协议第13条所约定的保证金与其陈述的质量保修金有本职区别。3.一审判决认定B20、B21栋已过质保期，而低碳总部园公司并未举证工程存在质量问题。故B20、B21栋的质量保修金有490235元，低碳总部园公司应当支付该笔工程款，且已超过***公司主张的金额。4.根据低碳总部园公司提交的B28号楼补充协议书第7条的约定，2021年前即可完成工程，结合低碳总部园公司未举证证明B28栋房屋的验收时间，即推断B28栋两年的质保期早已过了。5.低碳总部园公司提交的两份协议书都是补充协议，且载明的是总承包价，而不是合同暂定价，即可证明低碳总部园公司与**公司的结算协议与合同价款相差不大。6.***公司将法律规定突破合同相对性与债权人代位权混为一谈。一审法院适用该规定不需要像审理代位权纠纷那样审查相关事实。综上，请求二审法院驳回低碳总部园公司的上诉请求，维持原判。 瀚祥公司、**公司未到庭，未发表意见。 对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求的范围进行。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定仅规定了转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，从查明的事实看，***公司的合同相对方是瀚祥公司，而瀚祥公司与发包人低碳总部园公司并不存在转包或者违法分包关系，在***公司与低碳总部园公司不存在合同关系的情况下，***公司要求低碳总部园公司承担责任，与上述司法解释规定不符。因此，一审判令低碳总部园公司承担责任属于适用法律错误，本院予以纠正。低碳总部园公司的上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，广州增城低碳总部园发展有限公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律错误，导致处理不当，本院予以纠正。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、广州市瀚祥建筑实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司支付工程款321929.5元及利息（利息以321929.5元为本金，从2022年10月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3064.5元，由广州市瀚祥建筑实业有限公司负担（广州市瀚祥建筑实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司迳付该案件受理费，一审法院不另作收退）。二审案件受理费6129元，由湖南***防雷技术有限公司广州增城分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年五月二十五日 书记员　　***