上海合凌门窗幕墙工程有限公司与上海盛益幕墙工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0117民初19138号

原告：上海合凌门窗幕墙工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：马伟凌，执行董事。

委托诉讼代理人：张晓哲，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。

被告：上海盛益幕墙工程有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：姜丹东，董事长。

委托诉讼代理人：邓有国，上海川汇律师事务所律师。

第三人：上海沈飞新型幕墙工程有限公司，住所地上海市松江区佘山镇天马天九路XXX号。

法定代表人：成晓凌，负责人。

原告上海合凌门窗幕墙工程有限公司(以下简称“合凌公司”)诉被告上海盛益幕墙工程有限公司(以下简称“盛益公司”)承揽合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员丁伟独任审判。经原告申请追加案外人上海沈飞新型幕墙工程有限公司(以下简称“沈飞公司”)作为本案的第三人参加诉讼，本院依法予以准许。因第三人沈飞公司下落不明，本案转为普通程序审理。后于2018年7月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张晓哲及被告的委托诉讼代理人邓有国到庭参加诉讼，第三人沈飞公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案审理过程中，经双方当事人申请，适用简易程序，延期审理一个月。本案现已审理终结。

原告合凌公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多领取的工程款人民币1,282,378.57元(以下币种同)；2、判令被告支付原告逾期付款利息(以1,282,378.57元为基数，自起诉之日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告返还原告多领取的工程款860,267.27元；2、判令被告支付原告逾期付款利息(以860,267.27元为基数，自起诉之日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。事实和理由：2015年11月9日，原、被告及第三人签订《结算协议书》，约定2014年5月，第三人与被告签订的《沈阳市皇姑区泰和龙庭商住项目T10外幕墙指定分包工程合同文件》，第三人将涉案工程分包给被告，合同价为3098万元，截至2015年11月9日，被告实际完成的工程量为366万元；三方同意原告代替被告完成涉案工程剩余工程量，原告按照约定向被告支付62万元管理费后，被告按照约定向原告返还质保金。根据结算协议书的约定，涉案工程分为两部分，即被告自行施工的部分及原告施工完成的部分，其中，被告自行施工的部分造价为366万元，由被告直接按照造价的20%向第三人支付管理费，税金，剩余部分，原告按照造价的6%向被告支付管理费，按照造价的20%向第三人支付管理费、税金，剩余的部分归原告所有。然而，根据原告与第三人的对账，按照3098万元的合同价，被告实际多领取了860,267.27元的工程款，该部分工程款应当由被告返还给原告。原告经多次催讨未果，故涉讼。

被告盛益公司辩称：不同意原告的诉请。第一，第三人与被告之间的结算金额10,558,396元，其中有两笔金额为1,642,400元、41,060元并非本案系争的T10工程，而是T1-T9项目的工程款，另有一笔1,338,000元当时第三人扣除了税金40,140元，实际支付给被告的金额为1,297,860元，故就T10项目被告实际收到第三人支付的款项为8,834,796元；第二，原、被告及第三人所签的几份合同虽然仅约定了T10项目，T1-T9项目没有签订书面合同，但实际上被告施工了T10的售楼处后退出，T1-T10都是由原告在施工，整个工程的金额达5000多万元，对T1-T9的管理费被告也应当向原告收取；第三，在T10项目中，原告应当支付被告的管理费为1,639,200元，应当支付的税金为675,364元及185,880元；第四，根据三方结算协议，被告在该工程中应得的工程款为3,360,400元；第五，被告已经支付原告的款项为5,227,756.30元。综上，被告已经超额支付给原告1,927,919.18元。三方结算协议系对原、被告及第三人的工程款进行了全部结算，包括了T10、T1-T9项目以及湖畔名邸。

第三人沈飞公司述称：第三人将沈阳泰和龙庭商住项目T10外幕墙工程全部分包给被告，在2015年11月9日前，其与原告未直接发生交易往来，系被告直接转包给原告。2015年11月9日，被告退出该项目，由原告直接分包，三方签订结算协议书，根据协议书第二条约定，被告在该项目中工程量为3,660,000元，扣除20%的管理费，实际应得为3,360,400元，分三笔由我公司支付给被告，现在因原、被告之间发生纠纷，最后一笔359,520元还未支付。结算协议签订之后，第三人与原告直接签订了施工合同，现在还未结算完毕。截至目前，第三人已向被告支付的款项金额为10,558,396元。

经审理查明，2014年5月，第三人与被告签订《沈阳泰和龙庭商住项目T10外幕墙施工合同》，约定第三人将其承接的沈阳泰和龙庭商住项目T10外幕墙指定分包工程交由被告施工，承包方式为包工包料。合同暂定金额为30,980,000元，被告应向第三人缴纳管理费及税金为20%。付款程序为被告提交付款计划和用款申请单，第三人负责人曹炳川签字，总负责人吴强兵审核确认，财务总监王军签字认可后，票据手续齐全，则由第三人按约定支付相应工程款。

2014年8月9日，原、被告签订《项目合作协议》，约定就被告与第三人签订的沈阳泰和龙庭商住项目T10外幕分包工程交由原告实施，原告的施工范围为主合同中T10外帏幕墙(被告已施工的售楼处、2#天幕除外)，合同价27,380,000元。材料采购主要由原告提供材料清单，被告以沈飞名义代为采购。原告向被告缴纳管理费(含向沈阳沈飞缴纳的税金)及其他费用总比例为：合同结算金额*26%，被告在支付原告每笔进度款时按26%比例提取；劳务费部分占合同额的50%，被告按4.36%扣取税金，材料款占合同额的50%，原告提供同等金额17%增值税专用发票给被告，被告按1.2%扣取税金。

2015年11月9日，原、被告及第三人签订《结算协议书》，确认基于2014年5月第三人与被告签订的《沈阳泰和龙庭商住项目T10外幕墙施工合同》，2015年8月9日，被告邀请原告实际参与该项目的施工，截至该协议签订之日，被告实际完成的工程量为366万元，被告推荐原告完成沈阳泰和龙庭项目T10全部施工内容，第三人同意原告代替被告完成上述工作，并接受被告已实际完成的工程内容。并约定：被告已施工的T10售楼处工程款，最终确认为3,660,000元，被告已领取2,162,000元，三方一致同意，被告剩余的工程款1,498,000元，第三人代扣20%的管理费后余额1,198,400元，由第三人分三次直接支付给被告，签订本协议后原告的第一笔工程回款，支付被告40%；签订本协议后原告的第二笔工程回款，支付被告30%；签订本协议后原告的第三笔工程回款，支付被告30%。此后的工程款支付，按照第三人与原告签订的合同履行。原告前期缴纳给被告的履约保证金500,000元，分两批返还：被告收到原告T10标段的全额管理费后，当天返还250,000元，被告前期代原告开具2,593,710元的增值税专用发票给第三人，代原告与第三人办理完成该批发票的交接手续，第三人将该批发票调整至被告户头后，被告将履行保证金尾款返还给原告。

2015年11月，原告与第三人签订《外幕墙分包工程施工合同》，约定第三人将其承接的沈阳泰和龙庭商住项目T10外幕墙指定分包工程交由原告施工，承包方式为包工包料，合同暂定金额为30,980,000元，原告应向第三人缴纳的管理费及税金按20%。

另查明，2014年6月12日，就泰和龙庭幕墙工程，被告向第三人出具用款申请单，请款1,338,000元，第三人扣税40,140元后，于2014年6月20日向被告转账支付1,297,860元；2014年6月12日、2014年7月17日，就泰和龙庭幕墙工程，被告向原告请款260,000元及28,000元以支付案外人天津耀皮工程玻璃有限公司材料款，第三人就其中的244,520.40元作为工程款代被告支付给案外人；2015年7月13日，就泰和龙庭T10项目，被告向第三人请款3,509,617.90元，第三人于2015年7月17日通过转账支付给被告3,509,617.90元；2015年7月20日，就泰和龙庭T1-T9项目，被告向第三人请款1,683,460元，第三人于2015年7月22日向被告交付1,000,000元的承兑汇票并转账支付642,400元及41,060元；2015年9月28日，就泰和龙庭T10项目，被告向第三人请款2,292,990元，第三人于2015年9月30日向被告转账1,220,300元，于2015年10月8日向被告转账572,690元；2015年10月8日，就泰和龙庭T10项目，被告向第三人请款30,927.70元，第三人于2015年10月9日向被告转账30,927.70元；2015年10月21日，就泰和龙庭T10项目，被告向第三人请款500,000元，第三人于2015年10月23日向被告交付500,000元的承兑汇票；2015年11月9日，就泰和龙庭T10外幕墙工程，被告向第三人请款620,000元，第三人于2015年11月20日向被告转账620,000元；2015年11月23日，就泰和龙庭T10外幕墙工程，被告向第三人请款301,380元，第三人于2015年11月25日向被告转账301,380元；2015年12月2日，就泰和龙庭T10外幕墙工程，被告向第三人请款177,980元，第三人于2015年12月3日向被告转账177,980元；2015年12月22日，就泰和龙庭T10外幕墙工程，被告向第三人请款359,520元，第三人于2015年12月23日向被告转账359,520元。

再查明，被告已经支付给原告的款项明细为：2015年7月20日汇款1,274,656元，2015年8月6日汇款1,437,100元，2015年9月14日汇款817,906.30元，2015年9月30日汇款775,980元，2015年10月21日汇款500,000元，2015年10月9日向原告交付支票422,111.30元，合计5,227,753.60元。

又查明，2017年1月18日，原告向被告发送律师函一份，要求被告返还多领取的150万元工程款及25万元的保证金。2017年1月25日，被告向原告回函表示原告应当支付其109,520元。

庭审中，原、被告确认，被告代原告垫付材料款38,000元,且被告对于返还原告保证金250,000元没有异议。

审理中，被告向本院提交《沈阳泰和龙庭T1-T9外幕墙工程资金计划(2015年7月20日)》，证明被告承接了第三人T1-T10的全部工程，第三人向被告支付的1,683,460元系T1-T9项目的工程款，又提交《沈阳泰和龙庭T1-T9外幕墙工程资金计划(2015年8月5日)》，证明T1-T9工程系被告承接后转包给原告，故被告在收到第三人的付款后支付了原告1,437,100元，被告对于T1-T9的管理费也应当支付。原告对上述证据的书面质证意见为：对上述证据的真实性没有异议，T1-T9项目系由第三人直接发包给原告，双方签订了书面合同，但在签订合同之前，原告亦做了部分T1-T9的工程，故第三人仍按T10项目的付款模式，先支付被告，被告再支付给原告。第三人对上述证据的书面质证意见为：泰和龙庭T1-T9项目系由其发包给原告，并签订了书面的施工合同，就该项目其与被告未发生合同关系，请款申请单上出现T1-T9系被告自行打印，第三人仍然作为T10的项目款项支付给被告，至于原、被告之间如何处理该款项第三人不清楚，三方协议确认的被告的施工产值366万元仅为T10项目。

以上事实，由原告提供的结算协议书、付款凭证、项目合作协议书、施工合同等，被告提供的支票、资金计划，第三人提交的用款申请单、银行业务回单、施工合同等证据及当事人陈述在案予以佐证，本院予以确认。

本院认为：根据被告与第三人签订的施工合同、原告与被告签订的项目合作协议以及三方的结算协议书，涉案的泰和龙庭T10幕墙项目工程系由第三人分包给被告，被告承接后施工了售楼处、2#天幕部分，将剩余部分分包给原告施工，至2015年11月9日三方进行结算后，被告退出该工程，由第三人直接分包给原告施工。原告诉请的工程款系发生在被告自行向原告分包阶段，基于三方结算协议已经确定被告可得的工程款，剩余的工程款在扣除被告应收的管理费和税金后，应当由被告支付给原告。本案的争议焦点在于：一、被告应当支付原告的款项如何计算；二、被告是否应当承担逾期付款违约责任。

对于第一项争议焦点，本院分以下几部分进行阐述：

一、第三人就涉案工程已经支付给被告的款项

根据第三人提交的情况说明、请款申请单及付款凭证，第三人主张其就涉案的T10工程已经向被告支付10,558,396元，被告对其中的两笔金额为1,642,400元、41,060元提出异议，认为并非本案系争的T10工程，而是T1-T9工程的款项，本院也注意到，在这两笔款项的用款申请单的抬头注明的工程名称为沈阳泰和龙庭T1-T9，结合被告提交的两份资金计划，可以看出打款时间和金额具有一致性，系第三人将T1-T9的工程款支付给被告1,683,460元，被告扣除部分费用后支付原告1,437,100元，T1-T9工程并非本案系争的工程，故被告主张该笔款项在第三人的付款中予以扣除，本院予以准许。另有一笔1,338,000元的工程款，实际第三人向被告的转账金额为1,297,860元，对于40,140元的差额，第三人解释因该笔款项未开具发票，故扣除税金后支付给被告的说法，本院注意到，除该笔款项外，其他请款申请单均注明发票的开具情况，故第三人的解释具有合理性，该付款仍按照1,338,000元计算。综上，本院确认，就涉案的T10工程，第三人已经支付给被告的款项为8,874,936元。

二、被告就涉案工程应当收取的工程款

根据三方签订的结算协议，就涉案的T10工程，被告的工程量产值为3,660,000元，扣除第三人收取的管理费，被告应得的工程款为3,360,400元，其中1,198,400元系在该结算协议签订后由第三人分三笔支付给被告，现第三人仅履行了前两笔的付款义务，第三笔359,520元尚未支付，故在被告的已收款中，被告应当收取的工程款为3,000,880元。

三、被告就涉案工程应当收取的管理费

根据原、被告签订的《项目合作协议》，原告应当向被告缴纳管理费比例为合同结算金额*26%，包含向第三人缴纳的税金及其他费用，被告在支付原告每笔进度款时按26%比例提取，而第三人与被告所签订的施工合同中约定，管理费及税金为20%，且实际上在第三人向被告的打款中已经直接扣除，故原告实际向被告缴纳的管理费应当为合同结算金额的6%。但该工程尚未结算，现原、被告均认可按照合同暂定价30,980,000元扣除被告的工程产值3,660,000元，乘以6%计算管理费为1,639,200元，并无不当，本院予以确认。

对于被告辩称管理费应当将T1-T9项目的合同金额一并计算在内的意见，本院认为根据被告与第三人签订的施工合同、原告与被告签订的项目合作协议以及三方的结算协议书，本案所涉工程为T10项目，T1-T9项目并非本案系争工程，即使存在管理费的问题也不在本案的处理范围，故对该意见本院不予采纳。

四、被告就涉案工程应当收取的税金

根据原、被告的《项目合作协议》约定，劳务费部分占合同额的50%，被告按4.36%扣取税金，材料款占合同额的50%，原告提供同等金额17%增值税专用发票给被告，被告按1.2%扣取税金。本院认为，税金系被告代原告向第三人开具发票而产生，但因涉案工程被告承接了部分后就退出，并未就所有合同金额开具发票，故此处的“合同额”应作狭义解释为被告退出前代原告领取的工程款。基于前述论述，被告代原告领取的工程款为8,874,936元减去3,000,880元即5,874,056.00元，故就劳务费所扣取的税金为127,179.37元，就材料费扣取的税金为35,003.50元。对于原告辩称材料费部分系第三人自行购买，不产生税金的问题，本院认为，首先，原告并未提供任何证据证明材料费系第三人自行购买；其次，本院注意到，在被告向第三人的请款申请单中既有劳务费又有材料费；再次，双方的项目合作协议对材料费及劳务费仅笼统的约定为合同额的50%，而并非根据具体结算金额计算，故对该意见，本院不予采纳，仍按照合同额计算税金。

五、被告已经支付原告的工程款

庭审中，双方确认被告已收到原告支付的工程款不含税金为5,227,753.60元，但基于第一点的论述，本院确认1,683,460元系T1-T9项目的工程款，故就该笔工程款被告支付给原告的1,437,100元亦应当在T10项目的已收款中扣除，故就T10项目，被告的已收款为3,790,653.60元。

综上，本院认为，就涉案的泰和龙庭T10项目，被告应当返还原告的款项为第三人已经支付给被告的款项为8,874,936元减去被告应当收取的工程款为3,000,880元，扣除管理费1,639,200元，劳务费的税金127,179.37元，材料费的税金35,003.50元，扣除原告已收款3,790,653.60元，再减去原告认可被告垫付的材料款38,000元，加上被告认可应当返还原告的保证金250,000元，为494,019.53元。另就T1-T9项目，第三人支付给被告的款项1,683,460元与被告支付给原告的款项1,437,100元的差额246,360元，无论该费用的性质如何，均与本案无关，原告要求就被告的不当得利予以返还，可以另行主张。

对于第二项争议焦点，鉴于原告曾就上述欠款向被告发函催讨，被告并未履行，现原告主张逾期付款违约责任，并自起诉之日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算，并无不当，本院予以准许。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：

一、被告上海盛益幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海合凌门窗幕墙工程有限公司价款人民币494,019.53元；

二、被告上海盛益幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海合凌门窗幕墙工程有限公司逾期付款利息损失(以人民币494,019.53元为基数，自2017年11月1日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；

如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币16,341元，财产保全申请费人民币5,000元，合计诉讼费用人民币21,341元，由原告上海合凌门窗幕墙工程有限公司负担人民币13,120元(已付)，被告上海盛益幕墙工程有限公司负担人民币8,221元(于本判决生效后七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　丁　伟

审　判　员　　蔡承颖

人民陪审员　　黄坤生

二〇一八年八月二日

书　记　员　　宋珣渊

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬

二、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。