***与中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司、****建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

四川省汉源县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川1823民初436号

原告：***，男，生于1972年10月18日，汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。

委托诉讼代理人：罗波，四川路标律师事务所律师。

被告：中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都街道蜀龙大道中段**。

法定代表人：徐少平，公司执行董事。

委托诉讼代理人：魏振中，公司法务。

被告：****建筑工程有限公司，住所地：武汉市黄陂区蔡店街。

法定代表人：张明金，公司执行董事。

被告：任桂蓉，女，生于1983年7月16日，汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。

被告：付强伟，男，生于1985年3月16日，汉族，四川省汉源县人，住四川省汉源县。

被告任桂蓉、付强伟的共同委托诉讼代理人：陈玉，汉源县九襄法律服务所法律工作者。

原告***与被告中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司（以下简称中铁建五公司）、任桂蓉、付强伟提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月6日，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院准予原告***申请追加****建筑工程有限公司（以下简称弘阳公司）为被告参加诉讼。本院于2020年10月16日第二次开庭审理本案。第一次开庭，原告***及其诉讼代理人罗波、被告中铁建五公司的诉讼代理人魏振中、被告任桂蓉及被告任桂蓉和被告付强伟的共同委托讼代理人陈玉到庭参加诉讼。第二次开庭，被告中铁建五公司、弘阳公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告中铁建五公司、弘阳公司参照工伤保险条例规定，赔偿原告在其工程务工过程中遭受工伤的各项损失207789元（住院期间伙食补助3000元、医疗期间工资及医嘱全休期间收入减少的损失36000元（120日×300元/日）、一次性伤残补助金81000元（9个月本人工资计算）、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金86289元（按16个月四川省社会平均工资标准计算）、鉴定费1000元、差旅费和误工费500元）；2、判令被告、付强伟承担连带赔偿责任；3、判被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告任桂蓉、付强伟系夫妻，2019年在被告中铁建五公司总承包的位于四川省道孚县的一个新建公路工程项目承揽工程，并于2019年8月底在汉源招聘原告等人为该工程民工到道孚县工地施工，约定原告每天工资标准为300元。2019年9月19日，在施工过程中发生事故,导致原告受伤，后被告付强伟派车把原告接回汉源，在汉源县人民医院拍片检查发现原告有骨折，又于2019年9月25日将原告送至天全县中医医院住院治疗，于2019年10月24日好转出院。原告住院期间由付强伟的亲属照看护理，费用由付强伟承担。医嘱出院后全休3个月。此后原告与付强伟协商，付强伟要求原告自己去评残，原告遂前往雅安市雅正司法鉴定中心进行伤残鉴定，鉴定结论为“***的致残等级，鉴定为九级”。原告认为，被告中铁建五公司系具备合法用工主体的施工企业，但其将所承包工程违法分包给不具备施工资质的任桂蓉、付强伟，原告作为任桂蓉、付强伟招聘的民工，在该工地遭受工伤，应由被告中铁建五公司、弘阳公司参照工伤保险条例承担赔偿责任，被告任桂蓉、付强伟应与被告中铁建五公司、弘阳公司承担连带责任。因与被告协商未果，现请法院依法判决。

被告中铁建五公司辩称：1、本案基于原告提供劳务受害这一法律事实所产生,属于侵权责任纠纷,应当适用有关侵权责任的法律法规和司法解释,原告的诉讼请求参照《工伤保险条例》进行赔偿,没有法律依据。2、本案我公司的诉讼主体是否适格,请人民法院依法审理。我公司不应当承担赔偿责任。原告诉称其受被告任桂蓉、付强伟的雇佣,在我公司所承建的工程从事劳务。我公司在道孚县确实有在建工程,名称为四川雅砻江两河口水电站复建县道XV02线密贵沟至瓦日乡段公路Ⅴ标,但我公司将该工程的劳务合法分包给了武汉弘扬建筑工程有限公司,武汉弘扬建筑工程有限公司具有合法的用工主体资格。我公司不应当作为承担赔偿责任的义务主体和诉讼主体。三、原告诉请参照《工伤保险条例》赔偿,没有法律依据,且所请求赔偿项目和金额计算有误。原告诉请赔偿,应当依据《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》来计算赔偿项目和金额。即使是参照《工伤保险条例》,原告诉请的以下内容也不符合法律规定。1、原告诉称其工资标准为300元一天,没有证据证明。原告的工资是建立在每天有劳务任务,且从事相关劳务活动,才能得到的,也就是说原告如果没有劳务任务的时候,是无法获得以上工资的,而建设工程施工不具有长期性,原告根本无法长时间持续性的获得300元一天的工资,显然原告认为其工资按照300元一天来计算不合理。请求人民法院结合原告实际获得工资的收入水平作为标准较为合理。或以2019年四川省统计局发布的建筑企业就业人员平均工资53315元，即月工资4442元计算。2、原告诉称的医疗期及医嘱全休期间减少收入的损失，不属于工伤保险条例的赔偿项目，该赔偿项目是属于侵权责任中的因误工减少的收入，不应当得到支持。3,原告诉请的一次性医疗补助金和一次性就业补助金,不应当得到支持。按照《工伤保险条例》的规定,劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。但前提是存在劳动关系,原告与我公司之间本就不存在劳动关系,不符合一次性医疗补助金和一次性就业补助金的产生条件,不应当得到支持。4、原告诉称的一次性伤残补助金,应结合原告的月工资标准重新计算。5,原告诉称的鉴定费、差旅费和误工费,不属于工伤保险条例的赔偿项目的时候,也没有证据证明。6、原告诉请的住院期间伙食补助费没有计算依据，应当出具医疗机构证明。四、原告对伤情的司法鉴定，属于当事人一方申请，不符合鉴定的程序，对被告而言不公平,且该司法鉴定意见书参照的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》,明显有误,本案属于侵权责任纠纷,应当参照的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》。五、原告对劳务受害存在过错，原告在劳务过程中,不慎从3.4米的防护挡墙上坠落，原告是自身疏忽大意未系安全带导致不慎掉落，请求人民法院依法核实。综上,我公司认为原告的诉讼请求没有法律依据,我公司作为被告不适格,不应当承担赔偿责任,请人民法院依法裁判。

被告任桂蓉、付强伟辩称：1、依法驳回原告不合法的各项诉求和主张。2、由原告自行承担诉讼不当发生的诉讼费用。事实理由：一、被告任桂蓉、付强伟属自然人，对原告不具有招聘资格，双方之间只存在雇用关系，雇主与雇员关系，不是劳动关系，所以原告要求参照工伤保险条例承担赔偿责任，并承担连带责任适用法律不当，并且原告的诉求不符合《工伤保险条例》第十五条所规定的要件和情形。同时原告在上工地之前就有七级伤残的伤残报告和赔付事实的存在，至今腰上还有钢板钢针存在，原告刻意地隐瞒，被告并不知情，因腰部有伤严重的影响工作的敏捷度。施工过程中，原告不按施工要求安全指挥施工，施工当天是指定两名女同志与原告搭档拆模，三人配合完成，而原告逞能不让两个女同志插手，而自己拆模，而发生从防护挡墙上坠落受伤的过错责任,原告本身具有巨大的过错。被告任桂蓉、付强伟没有过错是不承担责任的。事故发生后被告从人道主义出发也尽力对其救助，支付了大量的医药费用，此案中原告对事故发生存在巨大的过失，应依法承担全部的责任。二、原告与被告中铁建五公司之间不存在劳动关系。根据《工伤保险条例》和工伤认定办法之规定，原告对工伤保险条例的认识理解和适用，明显不当。所以本案的原告的诉求和主张程序不合法，应依法驳回。综上所述：因原告与被告任桂蓉、付强伟之间不存在招聘的说法，均是打工者，与被告中铁建五公司未签过任何合同，该工程是经成都的朋友从劳务公司拿下后叫被告夫妇去做，被告付强伟再喊原告去务工，被告任桂蓉、付强伟未获取过一分好处，身份也是打工者，与被告中铁建五公司之间不存在劳动关系，应依法驳回对被告的诉讼请求。

被告弘阳公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2016年被告中铁建五公司中标承建四川雅砻江两河口水电站库区复建县道XV02线密贵沟至瓦日乡段公路V标段路基防护、排水及涵洞工程，又于2016年3月1日以劳务施工形式签订《劳务施工合同》，将工程转包给了被告弘阳公司承建。被告任桂蓉、付强伟系夫妻关系。2019年8月底，被告任桂蓉、付强伟在修建该工程中，从汉源招聘原告等人为该工程民工到道孚县工地务工，并与原告约定每天工资标准为300元。2019年9月19日，原告在拆除模板施工过程中，未采取安全防护措施，从模板上坠落受伤。后被告付强伟于9月22日派车把原告送到汉源县人民医院住院治疗，又于9月26日将原告送至天全县中医医院住院治疗，于10月14日出院。出院诊断：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、左侧腓骨下段骨折。出院医嘱建议全休3个月。原告***住院期间，被告付强伟为其垫付了8000元费用，其中包含医疗费3983.85元。被告任桂蓉雇请人员护理原告***15日。2019年11月5日，雅安市雅正司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》标准，对原告***的致残等级作出鉴定为九级。2020年4月3日，原告***向汉源县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汉源县劳动争议仲裁委员会以不符合受理条件为由，作出了汉劳人仲不[2020]2号不予受理通知书。原告不服，遂诉至本院，提出前述主张。

另查明，被告中铁建五公司于2016年3月1日与被告弘阳公司以劳务施工形式签订了《劳务施工合同》，将工程转包给了被告弘阳公司承建。该份合同中加盖了被告中铁建五公司的印章以及被告弘阳公司的印章，被告弘阳公司的印章显示内容为“武汉市弘阳建筑工程有限公司”。该份合同附件中包含被告弘阳公司的营业执照副本复印件、安全生产许可证复印件及组织机构代码证复印件，此三份复印件上均加盖有弘阳公司的印章，印章上载明的内容分别为“武汉市弘阳建筑工程有限公司”和“****建筑工程有限公司”。之后双方签订了《劳务施工合同补充协议》，将竣工日期延长至2019年12月31日。该份补充协议中加盖了被告中铁建五公司的印章和被告弘阳公司内容为“****建筑工程有限公司”的印章。

原告***被被告任桂蓉、付强伟招用务工，接受被告任桂蓉、付强伟的安排和监督，工资由被告任桂蓉、付强伟发放。原告***在该工程务工18日，被告付强伟向其出具了一份载明欠付其5400元务工工资的欠条。被告任桂蓉、付强伟否认承包工程事实，陈述也是受雇于他人，但未向本院提交证据证实其主张。

认定以上事实的证据有：原、被告的身份证明、被告的注册登记信息、不予受理通知书、司法鉴定意见书、《劳务施工合同》和《劳务施工合同补充协议》、欠条复印件、路基防护排水及涵洞承包说明、《承诺书》、出院证明、用药清单、医疗发票，证人证言及双方当事人的陈述。

本院认为，原告***因务工受伤，依照法律规定，应当获得相应赔偿。本案争议焦点是：1、原告***的损失应当由谁承担赔偿；2、原告***受伤后的损失应当如何适用赔偿标准、如何计算。

1、关于原告***的损失应当由谁承担赔偿的问题。从本案的事实和证据看，被告中铁建五公司在中标修建四川雅砻江两河口水电站库区复建县道XV02线密贵沟至瓦日乡段公路V标段路基防护、排水及涵洞工程后，与被告弘阳公司签订了《劳务施工合同》，将该工程劳务部分整体转承包给了被告弘阳公司，由此可以认定被告弘阳公司是该工程的转承包公司。本院审理中查明被告任桂蓉、付强伟在被告弘阳公司转承包的工程中组织施工，并招用原告***为其提供劳务，***在务工过程中受被告任桂蓉、付强伟的指派、监督和管理，被告付强伟还向原告***出具了工资欠条，原告***与被告任桂蓉、付强伟之间构成了劳务关系。但因任桂蓉、付强伟系不具备用工主体资格的自然人，***系由不具备用工主体资格的自然招用，其并未与被告中铁建五公司或弘阳公司建立劳动关系，故本案案由应当为提供劳务者受害责任纠纷。

根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”原告***在该工程施工中因工受伤，被告弘阳公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交是否将该工程合法转包、分包的证据，也未对原告***要求其承担违反转包责任的诉求进行反驳；而被告任桂蓉、付强伟虽然提出其并非实际施工人而系受雇于他人，但也未向本院提交证据予以证明，因此被告弘阳公司和被告任桂蓉、付强伟均应承担举证不能的后果，因此不能排除被告弘阳公司存在将工程违法转包、分包，最终由不具备用工主体资格的自然人被告任桂蓉、付强伟承包的可能性。综上，被告弘阳公司应当承担对***损失的赔偿责任；被告任桂蓉、付强伟作为不具备用工主体资格的承包人，应该对***的受伤损失承担连带赔偿责任。

2、关于原告***受伤后的损失应当如何适用赔偿标准、如何计算的问题。原告***受被告任桂蓉、付强伟招用务工中受伤，其虽然未与被告中铁建五公司、弘阳公司建立劳动关系，但其要求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定赔偿一次性伤残补助金的请求符合法律规定，本院依法予以支持；其要求赔偿住院期间的伙食补助、误工费、鉴定费和鉴定往返车费和误工费等请求符合法律规定，本院予以支持；其要求支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。经本院确认，***受伤后的损失为：一次性残疾补助金51950.25元（5772.25元/月×九级伤残9个月）、误工费14238元（126元/天×113天）、住院期间伙食补助费690元（30元/天×23天）、鉴定费1000元、评残车费酌情认定为300元，合计68178.25元。原告***在施工中未采取系安全绳等安全措施，自身忽视安全注意义务，存在过错，应当承担10%的过错责任，扣除自身责任后损失计为61360.40元。被告弘阳公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了对原告主张的事实和提交的证据进行质证、辩解等诉讼权利，本院依法缺席判决，由此对其所产生的法律后果，应当由被告弘阳公司自行承担。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、由被告****建筑工程有限公司在判决生效后十日内赔偿原告***受伤损失一次性残疾补助金51950.25元、误工费14238元、住院期间伙食补助费690元、鉴定费1000元、车费300元，合计68178.25元的90%，计61360.40元；

二、由被告任桂蓉、付强伟对上述损失承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***对被告中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司的诉讼请求；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4416元，由被告****建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审判长　　胡瑞谦

审判员　　李　舟

人民陪审判员李烈

二〇二〇年十一月六日

书记员　　张　惠

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条、侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金

第二十六条、被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《工伤保险条例》

第三十七条、职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条、被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。