某某环境科技有限公司、河南某某结构工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书 （2023）冀01民终6848号 上诉人（原审被告）：某某环境科技有限公司，住所地石家庄高新区。 法定代表人：金某。 委托诉讼代理人：***，河北世纪鸿业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南某某结构工程有限公司，住所地郑州市金水区。 法定代表人：赵某。 上诉人某某环境科技有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人河南某某结构工程有限公司（以下简称某乙公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2022）冀0104民初5424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人某甲公司委托诉讼代理人***、被上诉人某乙公司的法定代表人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、请求二审法院撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2022）冀0104民初5424号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定事实错误，没有任何证据证实原告在解除合同前已经完成了涉案合同中约定的膜结构大棚主体。一审法院以上诉人的员工***等2021年9月13日到被上诉人处核实膜结构大棚的主体制作情况，并以***于2021年10月29日微信向赵某发送“订购的大棚我们谈论一个项目，预计明年2月份施工，我们准备把他想办法使用了，付款事宜让原告再等等。”为由，认定***认可膜结构大棚主体在合同解除前制作完成（一审判决书第9页第一段）。属于没有依据的推定，不符合证据规则。根据本案的证据及一审法院认定的，上诉人于2021年6月1日通过微信向被上诉人通知停止制作，解除合同。2021年6月7日被上诉人收到正式函件,合同解除（一审判决书第8页第一段）。本案中上诉人***是在合同解除后的2021年9月13日前往被上诉人处核实大棚制作情况，***始终未通过任何形式表示膜结构大棚是在合同解除前即2021年6月1日之前完成制作。即使2021年9月13日***到被上诉人处时，膜结构大棚已经制作完成,也不能以此推定是在2021年6月1日之前制作完成另外，上诉人已经向一审法院答复，***去被上诉人处核实时，发现了在合同解除后，被上诉人仍在制作的情况，因此经过一审法院协调，上诉人的代理人及员工第二次去了现场核实膜结构大棚制作情况。通过上诉人提供的被上诉人制作的材料可知，被上诉人虚假陈述，用在合同解除后仍制作采购的材料充当在合同解除之前制作的情况，一审法院已经认定。因此，不能排除被上诉人是在合同解除后仍然在制作膜结构大棚的情况。二、现有证据足以证实，被上诉人是在原告通知被告停止制作后，仍然在制作，扩大损失。根据上诉人员工***与被上诉人法定代表人赵某的聊天记录，上诉人要求被上诉人在6月10日前完成大棚制作，被上诉人在2021年5月24日下午4点说：“争取月底开始加工，10天内进场安装，前期的设备安装可以提前进行，抢一些时间，6月初是农忙，工人有些要请假”由此可知，在2021年5月24日之前被上诉人尚未加工大棚，且到与月底开可以加工；6月1日上诉人已经通知原告停止制作。由此可知原告尚未开展大棚制作工作，原告还没有产生损失。即使按照被上诉人的成制作，但从2021年5月25日到2021年5月31日仅仅7天的时间，是不可能完成膜结构大棚的主体制作的。因此，被上诉人在上诉人通过停止制作之前，没有完成膜结构大棚主体的制作。三、根据谁主张谁举证的证据规则，被上诉人应当对其主张的损失承担举证责任，本案中被上诉人没有任何证据证实其在上诉人通知停止制作前完成了膜结构大棚主体的制作，应当承担举证不能的责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 某乙公司辩称，一审判决查明事实清楚，证据充分，认定责任清楚，适用法律正确，上诉理由不能成立，上诉请求缺乏依据。为此，请求二审法院依法判决驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。 某乙公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付进度款1020000元；2、案件受理费由被告承担。原告庭审时变更第一项诉讼请求：要求被告赔偿原告损失141.6842万元（170万元-28.315万元）。 一审法院认定事实：2021年4月16日，被告（甲方、发包人）与原告（乙方、承包人）签订《膜结构项目承揽合同》约定，乙方承揽衡水某某厂修复项目大棚施工工程；膜结构大棚，数量6837平方米，单价290元／平方米，价款1979997元，含9%税金，优惠后总价1700000元；工期50天，从乙方收到甲方或甲方委托的监理发出的开工通知之日起计算；采用一次性固定价款，除施工现场变更洽商增加施工项目外，合同工程价款不作调整；预付款：合同自签订之日起三个工作日内，甲方付给乙方合同总额20%预付款340000元；进度款：某某出厂前，甲方付给乙方合同总额60%，即1020000元；竣工款：工程完工验收合格后，三个工作日内甲方付给乙方合同总额的15%，即255000元；甲方工程完工，半年内乙方拆除大棚，并验收合格后，支付合同总额的5%，即85000元；除预付款外，其他款项在甲方收到乙方9%同额增值税专用发票后支付，未提供发票甲方有权拒付货款；甲方向乙方提出本工程设计要求及技术数据，配合乙方现场测量及相关资料提供。乙方按照甲方提出的设计要求和技术数据完成大棚及基础设计，出具全体图纸；乙方进场施工之前，甲方应协同乙方对现场已完成的施工基础数据进行核对测量，共同书面确认测量结果；甲方应按照合同约定的工程价款及支付方式，按时向乙方支付工程进度款，逾期支付，乙方工期顺延；甲方负责基础施工，包含基础场平、桩基础、钢结构圈梁（含螺栓连接）、基础结构维护（含加气块、防渗膜）的施工；乙方按照甲方提出的设计要求和技术数据完成大棚及基础设计，并对图纸安全性负责，出具全套图纸，在甲方以及监理工程师审核确认后方可进场施工；根据甲方的委托，由乙方根据项目现场情况设计大棚及基础结构，乙方将确认的设计图纸、安全验算书交甲方备案后，乙方按照图纸进行加工制作、配合地基基础的施工，乙方应及时完成材料供应、安装、验收等各项工作；乙方负责大棚与基础及汽车通道连接的角钢及螺栓、连接板的施工；双方必须严格履行合同约定条款，任何一方不得擅自终止或解除合同的履行，否则视为违约，承担违约责任，违约方向守约方除支付违约金外赔偿守约方由此造成的一切经济损失；合同生效及终止：本合同自双方代表签字盖公章生效。工程竣工，除有关保修条款外，其他条款即告终止。上述合同落款甲方处加盖有合同专用章，委托代表人处未签字，乙方处加盖合同专用章并有法定代表人赵某签字。合同签订后，被告于2021年4月19日向原告支付工程预付款340000元。在《煜环环境污染土修复气模明细报价单》中，分部分项共五部分，（一）膜结构主体包含9项（1.高强度ＰＶＤＦ建筑外膜，13000平方米，单价53元，金额689000元；2.膜面制作裁剪热合，13000平方米，单价11元，金额143000元；3.铝合金膜体连接板，1500米，单价25元，金额37500元；4.膜体纵横稳定索索具，6837平方米，单价20元，金额136740元；5.门边钢缆，4套，单价1800元，金额7200元；6.膜结构辅助材料，6837平方米，单价8元，金额54696元；7.人员进出口门，2樘，单价1500元，金额3000元；8.气模安全门，2樘，单价4500元，金额9000元；9.汽车通道门，4套，单价45000元，金额180000元），金额总计1260136元。（二）自动控制系统、配套设备共计8项（1.风机单元成套设备，1套，单价52800元，金额52800元；2.发电机系统，1套，单价68000元，金额68000元；3.智能控制系统，1套，金额25000元，金额25000元；4.机械单元控制柜，1套，单价16000元，金额16000元；5.监控系统，1套，单价10000元，金额10000元；6.照明，6套，单价2200元，金额13200元；7.电缆电线等，1项，单价8000元，金额8000元；8.明装电缆桥架，200米，单价10元，金额2000元），金额总计195000元。（三）基础及安装共计6项（1.气密锚固系统，332米，单价65元，金额21580元；2.换气风道，20米，单价500元，金额10000元；3.安装费，6837平方米，单价35元，金额239295元；4.机械使用费，1项，单价7500元，金额7500元；5.运输费1项，单价10000元，金额10000元；6.膜结构二次包装，1项，单价3000元，金额3000元），金额总计361375元；（四）拆除费70000元。（五）税费9%，金额163486元。工程总造价1979997元。2021年4月30日，被告向原告送达《关于暂停制作衡水某某厂项目“膜结构大棚”的通知函》，该函载明因业主方原因，项目情况有变化，所以特致函原告暂停膜结构大棚的制作，等待其公司通知再行启动。2021年5月13日，被告向原告送达《关于恢复制作衡水某某厂项目“膜结构大棚”的通知函》，该函载明由其公司委托原告加工制作膜结构大棚，现通知原告启动制作，在6月10日前完成制作。2021年5月24日，被告员工***微信向原告法定代表人赵某发送业主方5月25日召开项目会议的会议安排，其中包括大棚的定制及安装进度计划，并微信留言：“赵总，你看看，6月10号可一定得给做好啊”。赵某回复：“知道了，争取月底开始加工，10天内进场安装”“前期的设备安装可以提前进行，某甲厂长还在说，6月初是农忙，工人有些要请假，唉”。2021年6月1日，***通过微信向赵某发送：“我们这个项目应该是不做了”“我要再给你发个函件吗”。赵某回复：“邢总，项目这个时候不做损失会比较大啊，您还是给我们发个函吧”。随后，被告向原告送达《关于停止制作衡水某某厂项目“膜结构大棚”的通知函》，该函载明由其公司委托原告加工制作膜结构大棚，其公司于2021年4月19日支付预付款34万元。现因项目情况有变化，特通知原告停止大棚的制作工作，待被告后续其他项目有需要，再与被告协商继续制作。该函落款时间为2021年5月27日。2021年6月7日，***通过微信向赵某确认是否收到上述通知函，赵某回复已收到。2021年7月16日，原告向被告邮寄送达《法律意见函》。该函第二项被告已构成合同违约应承担违约责任中，原告称其已完成合同产品设计采购及加工制作任务，完全具备进场施工安装条件，但被告对合同履行当儿戏，反复无常，缺失诚信，擅自解除合同，造成原告直接经济损失110余万元，其他间接经济损失36万元，依照法律规定及合同约定，被告应承担违约责任，除支付违约金外，应赔偿原告各项经济损失146万元。被告称上述函件于2021年7月23日收到。2021年10月29日，被告***微信向赵某发送：“赵总你好，订购的大棚我们谈论一个项目，预计明年2月份施工，我准备把他想办法使用了。假如可以付款事宜你在等等。”赵某于2021年11月5日微信询问***：“袁总，项目推迟到明年2月份施工，能不能给出一个正式的文件？请尽快答复。”***回复：“这两天石家庄疫情，小区出不去，下周应该可以出去上班，某丙公司给你答复。”原被告对下列事实存在争议：1、案涉合同是否生效，如生效，合同何时解除。被告称案涉合同约定双方代表签字盖公章生效，但甲方处没有委托代表人签字，未盖公章而是合同专用章，合同成立但未生效。《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。第五百零二条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，双方虽然约定代表签字盖公章生效，但被告在合同签订后已依照合同约定向原告支付了预付款34万元，并曾书面通知原告暂停制作、恢复制作及停止制作膜结构大棚，其已经履行合同主要义务，故案涉合同成立并生效。被告称其公司***于2021年6月1日微信向原告法定代表人赵某发送：“我们这个项目应该是不做了”，案涉合同于2021年6月1日微信通知原告时解除。原告不认可被告所诉合同解除时间，称其公司是于2021年6月7日收到落款时间为2021年5月27日的《关于停止制作衡水某某厂项目“膜结构大棚”的通知函》，但2021年10月29日被告公司***微信说明年2月份要使用案涉大棚，因此案涉合同在2021年10月29日仍在履行过程中。关于案涉合同的解除时间，被告在2021年6月1日前对于膜结构大棚的暂停及恢复制作均采用书面形式通知原告。2021年6月1日，***虽微信告知赵某案涉项目不做了，但其主动询问是否需要发函，赵某回复是要求被告发函，被告也按照原告要求发送了书面通知函。结合双方合同履行过程中均系采用书面方式进行通知的习惯及被告依照原告要求以通知函的书面方式进行通知，一审法院确认案涉合同解除时间为原告收到《关于停止制作衡水某某厂项目“膜结构大棚”的通知函》的时间，即2021年6月7日。被告公司***虽曾于2021年10月29日微信向原告法定代表人赵某发送“订购的大棚我们谈论一个项目，预计明年2月份施工，我准备把他想办法使用了。假如可以付款事宜你在等等。”的内容，但根据上述内容不能确认被告已经确定新的项目可以继续使用案涉膜结构大棚，且被告并未就继续履行或订立新的合同向原告发送书面通知，另原告在落款时间为2021年7月16日的法律意见函中已经认可合同解除且向被告主张经济损失。故对原告称2021年10月29日案涉合同仍在履行中，一审法院不予认定。2、关于原告是否在合同解除前完成了全部进场前的准备工作。原告称2021年5月25日膜主体生产完工，2021年6月7日完成全部电器设备，证据为被告公司***微信发送的2021年9月10日***和***的火车订票单，其二人去原告厂里面验过货，让原告去接站，然后送回车站。被告认为，根据赵某2021年5月24日向***发送的内容可知2021年5月24日前原告尚未加工膜结构大棚，且称到月底开始加工，被告又于6月1日通知原告停止制作，因此不认可原告在上述时间内完成的内容。被告另称，被告仅有***的车票信息不能证实***去过被告处，不能证实原告完成大棚制作及验收合格时间。经查，被告公司***向原告法定代表人赵某提供了***及***2021年9月13日从石家庄站到郑州东站的车票信息，一审法院要求被告核实上述二人是否去原告处查验膜结构大棚的主体制作情况，但被告并未将核实情况告知一审法院。在原告已经提供***等人车票信息的情况下，被告不向其员工核实情况，故一审法院采信原告主张，***、***曾到原告处核实膜结构大棚的主体制作情况。另，***曾于2021年10月29日微信向赵某发送“订购的大棚我们谈论一个项目，预计明年2月份施工，我准备把他想办法使用了。假如可以付款事宜你在等等。”根据***表述准备把大棚想办法使用了，付款事宜让原告再等等，一审法院确认***认可膜结构大棚的主体原告已经在合同解除前制作完成。3、因被告解除合同，给原告造成的损失情况。原告称根据《煜环环境污染土修复气模明细报价》表中的分部分项金额，合同总价款170万元，按照170万元除以工程造价1979997元，得出系数0.8585，按此系数计算，安装费283158元，（安装费包括明细表中安装费、机械使用费、运输费、膜结构二次包装、拆除费），其损失为1416842元。原告提交《气模合同工程材料成本价款》，说明其已完成的气膜产品工程材料中不可重复使用的工程材料包括1.高强度ＰＶＤＦ建筑外模，价款689000元；2.膜面制作裁剪热合，价款143000元；3.膜体纵横稳定索索具，136740元；4.汽车通道门，价款180000元；5.风机单元成套设备，价款52800元；6.照明，价款13200元，金额总计1214740元。其余13项为可重复使用的工程材料，金额总计271976元。被告不认可原告在合同解除前完成的内容，因此不认可原告主张的损失数额。另，被告提交其委托诉讼代理人2023年2月10日前往原告厂房查验原告主张损失的物品清单（《修复气模设备核对表》）及现场拍摄的查验物品照片、现场录音，证明被告在原告人员的陪同下查验了《煜环环境污染土修复气模明细报价》中的（一）膜结构主体9项，（二）自动控制系统、配套设备8项；其中发电机系统生产日期为2022年12月，照明系统为2022年12月；膜结构辅助材料、监控系统、电缆电线没有；高强度ＰＶＤＦ建筑外模、膜面制作裁剪热合、铝合金膜体连接板、膜体纵横稳定索索具、门边钢缆核对存在但无法确认数量。原告对《修复气模设备核对表》三性均不认可，认为该表没有体现形成日期和地点，没有原告工作人员签字，被告选择性拍摄，更没有和原告人员一起详细检查工程材料的名称及数量，表中内容与原告工厂存放的工程材料完全不一致。经查，被告委托诉讼代理人是在原告工作人员带领下进入厂房查看工程材料，被告拍摄的现场照片中原告贴有“煜环”字样，被告委托诉讼代理人拍摄的视频录音中曾要求原告现场人员核对记录，并说“膜结构辅助材料没有，照明已经有了，监控系统没有，电缆没有吧。”原告员工回答说：“主电缆没有，就是有小细线。”被告委托诉讼代理人说：“发电机和照明是12月份的，现这么着吧，给你们老板再说吧，赵总也不在。”被告委托诉讼代理人是在原告的带领下核对的工程材料并制作的清单，且录音可以证实被告向原告确认不存在的工程材料情况，原告工作人员仅回答主电缆没有，就是有小细线，另根据原告自认被告没有核对数量与被告记录部分工程材料没有核对数量相吻合，故对被告制作的《修复气模设备核对表》的真实性一审法院予以确认。被告前往原告处核对工程材料，其对于部分材料未核实数量，是对其权利的放弃，应视为其认可原告主张的该部分工程材料的数量。 一审法院认为，原被告系承揽合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。《中华人民共和国民法典》第七百八十七条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，被告作为定作人依法享有在原告完成工作前随时解除合同的权利。被告已经行使解除权并通知原告，案涉合同已经解除，如被告解除合同的行为给原告造成原告损失，其应予赔偿。关于原告的损失情况。原告提交其已经完成的气膜产品工程材料清单（《气模合同工程材料成本价款》），其中可重复使用的工程材料中膜结构辅助材料，金额54696元；电缆电线金额8000元；监控系统，金额10000元，经被告在原告厂房核实不存在，故对上述该项工程材料损失，一审法院不予认定。对于可重复使用工程材料中的发电机系统，金额68000元；不可再使用的工程材料中照明6套，金额13200元；上述工程材料经被告核对生产日期为2022年12月，该日期在被告通知原告解除合同之后，故对于涉及上述工程材料的损失，一审法院不予认定。原告系根据被告要求制作膜结构大棚，被告已经确认膜结构主体完成，其应按照《煜环环境污染土修复气膜明细报价》中记载的分项名称及金额，乘以折扣系数计算得出的数额赔偿原告已经不可再使用的工程材料部分的损失。关于损失的计算方法，原告庭审时主张按照总价款1700000元除以1979997元得出的系数0.8585计算，被告未提出异议，一审法院予以采用。对于该部分损失，扣除照明设备13200元，折扣前总价款为1201540元（不含税费），实际损失应为1031522.09元（1201540×0.8585）。对于可重复使用的工程材料部分。原告未举证证明上述工程材料系为案涉气膜修复工程所准备，故对原告主张存在该部分损失，一审法院不予采纳。扣除被告已经支付原告工程款的340000元，被告应再赔偿原告经济损失691522.09元（1031522.09-340000）。被告已经赔偿原告经济损失，原告应按照《气膜合同工程材料成本价款》中不可再使用的工程材料明细记载的工程材料交付原告（不包括照明设备）。对原告主张的损失中所涉税费的部分，因其未向被告开具发票，故一审法院暂不处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条第一款、第五百零二条第一款、第五百六十五条、第七百八十七条之规定，判决如下：一、被告某某环境科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南某某结构工程有限公司经济损失691522.09元，原告河南某某结构工程有限公司按照《气膜合同工程材料成本价款》中不可再使用的工程材料部分记载的工程材料名称、数量（不包括照明设备）交付被告某某环境科技有限公司；二、驳回原告河南某某结构工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16288元，原告河南某某结构工程有限公司负担5573元，由被告某某环境科技有限公司负担10715元。 本院二审期间查明事实同一审期间查明事实基本一致。 本院认为，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承担人损失的，应当赔偿损失。关于案涉合同中约定的膜结构大棚主体是否在解除合同前完成的问题。依据2021年9月13日火车票订票信息，可以确认上诉人员工***和***曾前往被上诉人处核实膜结构大棚的主体制作情况，结合2021年10月29日***与赵某微信聊天等内容，可以确认膜结构大棚主体已经在合同解除前制作完成的事实成立。关于损失问题，依据上诉人委托代理人在某乙厂房查看工程材料所拍摄的现场照片和视频录音等，可以认定《修复气模设备核对表》具有真实性，结合被上诉人提交的《气模合同工程材料成本价款》以及《煜环环境污染土修复气膜明细报价》，原审认定上诉人赔偿被上诉人损失的数额，依法有据，予以支持。 综上所述，某某环境科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10715.00元，由某某环境科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** （案件唯一码） 二〇二三年八月二十三日 书记员***