某某、创想未来（天津）工程设计股份有限公司劳动争议民事一审民事判决书

天津市南开区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津0104民初9960号 原告（被告）：**，女，1976年9月8日出生，回族，无职业，住天津市和平区。 被告（原告）：创想未来（天津）工程设计股份有限公司，住所地天津市南开区奥城商业广场C7-北楼613。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，***师（天津）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（天津）事务所律师。 原告（被告，以下略）**与被告（原告，以下略）创想未来（天津）工程设计股份有限公司（以下简称创想未来公司）劳动争议两案，原告**于2022年8月29日立案，被告创想未来公司不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，于2022年9月21日立案（案号为（2022）津0104民初11013号）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，（2022）津0104民初11013号案件并入本案审理。现本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**，被告创想未来公司的委托诉讼代理人**、***均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告支付原告解除劳动合同代通知金7500元；2．请求判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金92299元；3．请求判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年8月21日，原告同被告签订了劳动合同，期限自2017年8月21日至2020年8月20日止，后续签劳动合同自2020年8月20日至2023年8月19日。合同约定工作岗位为行政出纳岗位，2018年10月调整至采购部多媒体采购岗位，2021年10月调整至工程部多媒体组多媒体专员岗位，劳动报酬约定为税前7500元。2022年5月16日被告突然口头通知与原告解除劳动合同，并要求原告与相关人员办理交接手续，2022年5月18日被告向原告出具终止或解除劳动关系情况说明书、解除劳动合同通知书。原告认为，被告解除劳动合同未提前三十日以书面形式通知，应向原告支付解除劳动合同代通知金。且被告单方解除劳动关系属违法行为，原告依法向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告于2022年8月17日收到仲裁裁决书，津武劳人仲裁字［2022］第771号仲裁裁决：被申请人（即被告）在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿6240.58元×5（月）=31202.9元。原告认为被告解除与原告的劳动合同没有履行法定程序，应属于违法解除劳动合同，应向原告支付赔偿金。原告为维护自身的合法权益，依据相关法律法规向贵法院起诉。 被告创想未来公司辩称，原告与被告原为劳动关系，双方签有劳动合同，合同期限为3年，起止时间自2017年8月21日至2020年8月20日止；后续订劳动合同自2020年8月20日至2023年8月19日，期限为3年。工作岗位约定为行政、出纳岗，约为2018年8月左右调整至多媒体采购岗，劳动报酬约定不低于本市最低工资标准。上班时间为上午9：00-12：00,下午13：00-18：00。原告2021年6月至2022年5月平均工资为6240.58元。一、被告系合法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金。被告在履行劳动合同的过程中依法颁布了《员工手册》并向原告进行了告知，原告确认并收悉。但原告于2022年4月2日、18日、19日未按照员工手册的要求提交工作日志；并于2022年4月11日、4月25日两次未按要求参加部门例会。原告的行为已经严重违反了被告之《员工手册》的相关规定，构成了严重违纪。后被告公司领导就前述问题与原告进行沟通，但原告不仅没有认识到自身的问题，还对公司领导进行了顶撞。故基于上述违纪事实，被告于2022年5月16日与原告解除劳动合同，后双方进行交接手续，并于2022年5月18日完成交接。故被告系合法解除，原告无权主张经济赔偿金。二、原告无权主张7500元代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，只有存在第40条规定情形时，劳动者方可主***知金，本案原告严重违反公司规章制度，并非属于应当支付代通知金的情形之一，故无权进行主张。综上所述，被告与原告解除劳动关系合法，故请求依法驳回原告的全部诉讼请求。原告当庭增加诉请部分未经仲裁程序，法庭不应对该部分进行审理。 被告创想未来公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告解除与原告劳动关系合法，无需支付经济补偿金31202.9元；2．本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：被告与原告原为劳动关系，被告在履行劳动合同过程中依法颁布《员工手册》，并向原告进行了告知，原告确认知悉并签字。但原告多次违反《员工手册》规定迟交、晚交工作日志，且多次缺席部门例会。前述违纪事实已经被武清区劳动人事争议仲裁委员会查明确认。根据《员工手册》之规定，原告行为系严重违反公司规章制度，被告有权合法解除劳动关系，不属于应当支付经济补偿金之情形。2022年8月15日天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会做出津武劳人仲裁字（2022）第771号仲裁裁决书，仲裁委以《员工手册》过于严苛为由裁决被告支付原告经济补偿金31202.9元。在被告的《员工手册》及原告的违纪行为均已经得到仲裁委认可的情况，仲裁委应依法驳回原告的全部仲裁申请。但仲裁委的裁决结果既没有事实无据，也没有法律依据。故被告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持被告各项诉讼请求。 原告**辩称，一、被告解除劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金。1．仲裁委员会认为原告违反被告提交的《员工手册》规定是错误的根据法律规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过民主程序制定并进行公示才能合法。没有证据证明被告提交的《员工手册》制订的所谓劳动纪律和规章制度经过了民主程序并进行了公示，根据相关法律法规的规定不能用于作为证据，***裁决依据来源非法的证据认为原告违反了劳动纪律是错误的。2．被告出具证据属非法证据，不能作为解除劳动合同的依据。（1）被告出具《员工手册》中页眉处企业名称与加盖公章企业名称不一致，且《员工手册》由未经任何装订的单页散落A4纸打印组成，无法证明所提供《员工手册》属被告企业，也无法证明其中内容的真实性，故不能做为证据。（2）被告提交给仲裁委员会的《关于解除**劳动合同工会的通知》，没有证据证明此文件是经过合法程序出具的，不能作为合法证据。（3）被告提交给仲裁委员会的《关于公司部门例会的纪律重申》，没有证据证明此文件内容进行了公示或对原告进行了告知，属于被告单方面行为，不能作为合法证据。（4）被告提交给仲裁委员会的“工作日志明细表”和“工程部例会签到表”其他员工工作日志提交时间为18点以后，原告有理由质疑被告提交《员工手册》的真实性。3．被告未遵循相关法律法规规定，未经合法工会程序与原告解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的行为，依据劳动合同法规定，被告应支付原告双倍经济补偿金，即经济赔偿金。二、月均工资金额是错误的。被告提交给仲裁委员会的“2021年6月至2022年5月工资表”中体现的金额均为扣除各项代扣代缴等费用（如社保扣款、个所税等不计算在平均工资内的项目）后的实发工资金额，不能用于计算赔偿工资月均金额。国家法律法规规定：经济补偿金中的月工资标准是按劳动者劳动合同解除或终止前12个月正常工作期间平均应得工资计算，包括计时工资、计件工资、各种补贴和津贴、加班工资、奖金和特殊情形下支付的工资。而不是以基本工资、实发工资为基数。根据国家法律法规规定计算，原告近12个月月平均工资金额为9229.90元。 经审理本院认定事实如下：原告2017年8月21日入职被告处，岗位为行政出纳，双方签订书面劳动合同，期限为2017年8月21日至2020年8月20日，期满后续签至2023年8月19日。离职前12个月应发月平均工资为7500元。2022年5月16日被告以劳动者过失为由向原告出具《解除劳动关系情况说明书》，与原告解除劳动关系。原告工资最后发放到2022年5月，2022年1月28日被告股东***向原告银行转账20000元。庭审中，原告主张***向其转账20000元系2021年度奖金，被告则称不认可存在奖金，上述款项系***与原告之间的借款。被告主**告违反《员工手册》中半年内累计两次或两次以上未经批准不参加部门例会，一季度内累计两次或两次以上不在规定时间内提交工作日志的相关规定，故认定原告严重违反公司规章制度与其解除劳动合同。原告则称《员工手册》并未向员工公示且不参加例会的情况与未按时提交工作日志的情况均不属实。为此，被告向本院提交《员工手册》、《关于公司部门例会的纪律重申》、工作日志明细表、例会签到表、考勤表及关于**工作过失的通报及**顶撞领导事件简报。原告对《员工手册》、《关于公司部门例会的纪律重申》及例会签到表的真实性不认可，认为被告没有公示；对工作日志明细表、考勤表真实性无异议，但认为部门其他人员亦存在晚于18点之后提交日志的情况而被告未提出过异议；对《关于**工作过失的通报》及《**顶撞领导事件简报》不认可。 另查，原告于2022年6月14日以代通知金、违法解除劳动合同赔偿金为由至天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委基于上述仲裁请求于2022年8月15日出具津武劳人仲裁字［2022］第771号裁决，裁决：“一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内给付申请人解除劳动合同经济补偿6240.58元×5（月）=31202.9元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”后原、被告不服仲裁裁决，均来院起诉。 本院认为，用人单位应当依照法律规定全面履行对劳动者的法定义务，不得侵害劳动者的合法权益。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，被告主**告存在半年内累计两次未经批准不参加部门例会及一季度内累计两次以上不在规定时间内提交工作日志的行为，故违反《员工手册》第五款第三项第九条的规定应予以辞退，但被告《员工手册》第五款第二项第十二条亦明确约定“半年内累计一次以上未经批准不参加部门例会及一个季度内累计一次以上的不存在规定时间内提交工作日志的”给予严重警告，现被告并未在原告出现第一次上述行为时给予原告相应处理，而是待原告出现第二次上述行为径行以严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，该处理方式确属不妥。且根据《员工手册》相应规定可知，严重违反公司规章制度的行为应出现“给公司造成实际影响”或“严重影响公司形象及社会秩序”等严重后果，现被告不能提供充分证据证实原告的行为给公司造成严重影响及后果，故本院认定被告系违法解除劳动合同，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。双方对原告离职前应发月平均工资为7500元均不持异议，本院予以确认，原告主张被告股东***转账20000元系奖金，被告抗辩该款系***与原告之间借款往来，现被告未能提交相应证据证实该20000元系借款，亦不能明确该款的性质，故本院对被告抗辩不予采信。因防暑降温费系福利待遇，不属于工资总额项目，故原告计算月平均工资包含防暑降温费本院予以调整，结合原告在被告处的工作年限，原告主张数额不高于被告应给付赔偿金额，故本院对原告该项主张予以支持。原告主***知金，因被告解除劳动合同情形不符合支付代通知金的法定情形，故本院对此不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，本院部分支持，被告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起三十日内，被告创想未来（天津）工程设计股份有限公司给付原告**违法解除劳动合同赔偿金75632.33元； 二、驳回原告**其他诉讼请求； 三、驳回被告创想未来（天津）工程设计股份有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告创想未来（天津）工程设计股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。 审判员　王　娜 二〇二二年十一月十八日 书记员　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第四条劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁机构的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告，对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。双方当事人就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。