**与庆阳正宇筑路工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省庆阳市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘10民终204号

上诉人（原审原告）：**，甘肃省环县人，住甘肃省环县。

委托诉讼代理人：姜某，甘肃昕脉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：庆阳正宇筑路工程有限责任公司

住所地：甘肃省庆阳市西峰区后官寨村石家庄组**。

法定代表人：董某，该公司经理。

委托诉讼代理人：范某，该公司人事部经理。

委托诉讼代理人:昔某，甘肃周秦律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人庆阳正宇筑路工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省西峰区人民法院（2019）甘1002民初4821号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姜某，被上诉人的委托诉讼代理人范某、昔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法予以改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1、上诉人至今伤情仍然很重，但一审时未做伤残鉴定，判决结果对上诉人极为不公平；2、本案存在事实认定错误的情形，导致判决结果存在错误。后上诉请求变更为：1、依法改判由被上诉人庆阳正宇筑路工程有限责任公司向上诉人赔偿136187.125元（1.伤残赔偿金：59914元；2.医疗费：16688.63元；3.误工费：35225.52元；4.护理费：8733.6元；5.营养费：460元；6.住院伙食补助费：2300元；7.交通费：2000元；8.后续治疗费：3000元；9.鉴定费：2200元；10.被扶养人生活费：5665.375元）；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。变更理由：上诉人领到判决后提出上诉并委托机构进行了伤残鉴定，因上诉时鉴定结果还未作出，故上诉请求不能明确赔偿项目及金额，现鉴定结果已经明确，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定以及鉴定结果对于上诉请求进行变更。

庆阳正宇筑路工程有限责任公司答辩:本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处，因此请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求，维持原判。上诉人二审要求做伤残鉴定的请求程序违法，应不予支持。理由：1、木材被踩落，答辩人认为不是木材质量问题；2、伤残补偿金依据不足，对其要求的各项费用证据不足不予认可。

**向一审法院起诉请求：1、请求判决庆阳正宇筑路工程有限责任公司赔偿**的各种费用320000元（治疗费、住院费、误工费、护理费、营养费、生活补助、伤残赔偿金和床位费、交通费和今后治疗费等费用）；2、庆阳正宇筑路工程有限责任公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2019年3月21日，庆阳正宇筑路工程有限责任公司项目部将其承建的环县木钵至八珠公路县乡道路网改造二标段工程中的涵洞、浆砌片石等工程分包给高某施工，并签订了《分项工程分包合同》，合同约定以包工包料的方式，由高某来组织施工完成，工期自2019年3月21日进场至2019年6月30日完成。工程分包内容为盖板涵工程、圆管涵工程、浆砌片石工程。高某在施工过程中，自2019年4月13日起，案外人苏某叫**到庆阳正宇筑路工程有限责任公司木钵至八珠公路县乡道路网改造二标段工程的项目工地上为其提供搭桥等劳务。2019年4月22日晚，**在为庆阳正宇筑路工程有限责任公司位于××路网改造二标段工程的项目工地上干活时，不慎从高处坠地致伤，**受伤后当晚被送往环县人民医院进行救治，共计花去医疗费122.5元，2019年4月23日被送往庆阳市中医医院治疗，中医诊断为：1.左侧多发肋骨骨折并血胸、气滞血瘀；2.骨瘘症、肝肾不足；西医诊断：1.左侧多发肋骨骨折并血胸；2.肺挫伤；3.骨质疏松症；；住院共计34天病情好转出院，出院医嘱:1.继续口服药物治疗；2.加强肺功能恢复锻炼，休息治疗至少3月；3.定期复查CT（1、2、3、半年），不适随诊；；住院花付医疗费1506337元；门诊花付医疗费1502.76元。**共计花去医疗费16688.63元。。住院期间苏某支付**医疗费10000元。本案在审理中，庆阳正宇筑路工程有限责任公司认可其将高某的工程款未付清。双方未就赔偿达成协议，**诉至甘肃省西峰区人民法院。另查，**受伤治疗期间由其丈夫翟富明护理，**、翟富明均系农业户口。

原审法院审理认为，**为庆阳正宇筑路工程有限责任公司承建的项目提供了劳务，**在为庆阳正宇筑路工程有限责任公司提供劳务期间，不慎从高处坠地致伤，造成损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，**作为成年人，在提供劳务时不注意安全，将自己置于危险境地，致使损害结果发生，应当承担部分责任。庆阳正宇筑路工程有限责任公司作为该项目的承建单位，虽将**施工的该部分项目承包于案外人高某，但本案在审理中其对拖欠高某工程款的事实无异议，故其应在拖欠高某工程款的范围内对**的损失承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”**住院期间的护理费应按照甘肃省2019年农、林、牧、渔人均工资53130元/年的标准，计算为53130元/年÷365天×34天≈4949.10元，**的误工天数，按照住院天数34天及**出院时的医嘱“休息治疗至少3月”，合计124天，按照甘肃省2019年农、林、牧、渔人均工资53130元/年的标准计算应为53130元/年÷365天×124天≈18049.64元；**的伙食补助费为100元/天×34天=3400元；营养费为20元/天×34天=680元；对**主张的交通费，虽提交了86张发票及证明一张，但发票存在连号情况，证明中仅有一次包车系**出院时送其回环县天池乡四合掌行政村孙家湾自然村家中的400元包车费，其他两次包车均系翟富民要钱花费，考虑到**住院期间确实存在交通费的支出，故酌情按照740元计算较为合理；对**主张的伤残赔偿金和今后治疗费，因**未提交相关证据证实，故本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：1、**医疗费16688.63元、误工费18049.64元、护理费4949.10元、伙食补助费3400元、营养费680元、交通费740元，合计44507.37元，由**负担8901.47元，由庆阳正宇筑路工程有限责任公司在拖欠高某工程款范围内负担35605.90元（苏某已支付10000元）。2、驳回**的其他诉讼请求。上述给付内容限本判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由**负担360元，庆阳正宇筑路工程有限责任公司负担1440元。

二审中上诉人**当庭提交甘肃立明司法鉴定所司法鉴定书一份。用于证明**所受伤经鉴定为十级伤残，对其所主张的伤残赔偿金应予认可。被上诉人庆阳正宇筑路工程有限责任公司质证认为：1、该份证据不属于二审时候提交的新证据；2、一审中上诉人和代理人在办案法官征求意见时明确表示不申请伤残鉴定；3、司法鉴定程序违法。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人所主张的残疾赔偿金的理由是否成立。在本案中，上诉人在一审庭审中明确表示对伤残等级及今后医疗费不申请鉴定，之后上诉人又自行委托鉴定机构对其伤残进行了鉴定，司法鉴定程序违法，上诉人所提交的司法鉴定书不能作为定案证据，其上诉请求不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长 胡光远

审判员 吴容芳

审判员 贾九龙

二○二○年五月二十六日

书记员 文　晨