武汉天然建工集团有限公司与武汉瑞威特机械有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市汉南区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0113民初1***号

原告：武汉天然建工集团有限公司，住所地武汉市东西湖区姑李路40号。

法定代表人：曹博天，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许继承，湖北万泽律师事务所律师。

被告：武汉瑞威特机械有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街幸福工业园三路3号。

法定代表人：唐千否，董事长。

委托诉讼代理人：刘俊（后更换为邬守清），该公司员工。

委托诉讼代理人：张学峰，湖北证本律师事务所律师。

原告武汉天然建工集团有限公司（以下简称“天然建工公司”）与被告武汉瑞威特机械有限公司（以下简称“瑞威特公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年２月20日立案后，原告天然建工公司于2017年5月2日向本院提交鉴定申请，要求对涉案工程的造价进行鉴定。湖北大有工程咨询有限公司（以下简称“大有公司”）作为选定的鉴定机构，根据原告的申请对涉案工程的造价进行了鉴定。2017年5月12日、10月10日、12月15日、2018年2月1日、4月18日，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人许继承、被告的委托诉讼代理人张学峰、刘俊（后更换为邬守清）均到庭参加诉讼。

原告天然建工公司向本院提出的诉讼请求：一、判令被告支付工程款4376846.33元，并自2015年3月起按照同期银行贷款利息计算违约金至被告实际支付工程款为止；二、判令被告承担本案全部诉讼费用。2018年3月20日，原告申请将诉讼请求变更为：“一、判令被告支付工程款181***23.66元，并自2015年3月起按照同期银行贷款利息计算违约金至被告实际支付工程款为止；二、判令被告承担本案全部诉讼费用”。

事实与理由：2013年12月18日，原被告签订了《瑞威特汉南厂区一期建筑工程合同》，约定中标价为8688552.90元，在工程施工过程中，如有项目增加，则按照2008年定额计价，总价优惠10%；甲方在收到乙方申报的结算书后应及时送审，并1个月内完成审计工作，否则，视为已经认可乙方申报的结算书。且被告特别承诺：工程款支付至合同总价款的60%后，剩余尾款在工程完工并经过审计后于2015年春节前支付至审定金额的95%。合同签订后，原告如约按期完成了施工任务，并于2015年1月***日将结算报告上报给被告，结算报告金额为121***846.33元。被告同意按照实际工程量结算价款，后又以各种理由迟迟不予出具审计报告，并以工程未经审计为由不予支付工程款。截至目前，被告支付的工程款总额为7752000元。原告认为，根据《瑞威特汉南厂区一期建筑工程合同》的约定，被告在收到原告申报的结算书后，有义务聘请审计机构在一个月内完成审计工作，否则视为其认可结算书。由于被告的原因未能完成工程审计，因此，被告应付的工程款总额为121***846.33元，剩余工程尾款为4376846.33元。原告诉讼至法院后，于2017年5月2日，向法庭提出司法鉴定的申请，经鉴定机构鉴定得出涉案工程总价为9568123.66元。基于上述事实，请求法院公正裁决。

原告天然建工公司为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：

证据一、瑞威特汉南厂区一期建筑工程合同，用于证明：1、合同确定了工程的计价标准是按照2008年定额计价；2、被告在收到原告所送交的结算报告后一个月内有义务完成审计工作，否则视为认同原告提供的结算报告；

证据二、2014年2月27日工程补充协议，该协议载明：“现因甲方（被告）办理施工许可证的需要，需要另行签署建筑工程施工合同”，用于证明本案中存在着内容不同的两份合同文本；

证据三、工程支付承诺，用于证明被告没有按照约定进行付款；

证据四、工程结算报告，用于证明结算金额是121***846.33元；

证据五、被告方代表甘学斌签收的结算书的发文记录，用于证明被告于2015年元月***日已经收到了原告提交的结算书及相关资料；

证据六、工程竣工图，用于证明涉案工程是原告做的，且已竣工，诉讼请求是按照竣工图上的量来确定的；

证据七、工程量确认书及工程量补充协议书，用于证明双方为了解决价款争议对工程量进行确认；

证据八、2014年3月13日工程开工报告以及2014年12月31日工程竣工报告，用于证明开工和竣工的时间以及工程时间段；

证据九、武汉光谷联合产权交易所和大有公司开具的咨询费、鉴定费增值税发票三张，共计款130000元，用于证明原告为鉴定本案工程造价所支付的费用为130000元。

被告瑞威特公司辩称：一、对原告主张的结算方式不认可。虽然原告在施工合同第七条第三款约定了竣工结算默认条款，但原被告已通过往来函件、会议纪要等方式，对该默认条款进行了变更，即原被告一直同意按照审计核算的实际工程量，据实结算工程款。二、对原告主张的金额不认可。首先，被告已付工程款7782000元，而不是原告声称的7752000元；其次，按照合同约定被告要预扣竣工结算金额的5%作为质保金；若工程决算审减金额超过原告送审金额6%时，则由原告承担全部审计费用，审计费用193843.8元应由原告承担。另外，工程款经过湖北益信工程咨询公司（以下简称“益信公司”）审计，金额为8494545.48元。综上，被告欠付原告工程款金额为：93974.41元（8494545.48×95%-7782000-193843.8）。三、原、被告约定的付款条件尚未成就，被告有权拒付剩余的工程款，更不应该支付逾期付款的违约金。理由：1、双方约定的工程款支付条件是工程完工并经过审计后，支付至审定金额的95%，因原告拒绝在审计结果上盖章，导致付款条件没有成就；2、5%的质保金未满5年质保期，被告有权拒付；3、根据双方的往来函件及形成的会议纪要，目前原被告双方仅对钢构、脚手架、砂石碎石三方面存在分歧。原告没有按照会议纪要的要求向被告提供发票、单据、清单等资料；4、被告愿意按照审计报告向原告付款，但原告不同意。双方已在函件中约定，审计报告经原被告双方确定前，被告暂停支付工程款。四、被告并不存在逾期审计的问题。原告声称向被告提交结算书（造价汇总表）的时间是2015年1月***日，而被告为早日解决结算问题，于2014年12月即与益信公司签订了《建设工程造价咨询合同》，委托益信公司进行审计。之所以审计报告迟迟没下来，是因为原被告有大量的工程量要核对，而且原告未向被告提供竣工图，且经常不来人，不完全配合审计工作。审计报告出来后，原告又以不认可个别结算单价为由（比如：在钢构方面，原告认为应适用2008年定额标准，而被告认为应当适用合同签订时的市场价），拒绝盖章确认，导致被告至今无法办理竣工验收备案证，无法取得产权属证书，无法抵押贷款。五、对鉴定意见书中的19项有异议，认为该19项（包括吊车梁）均为图纸范围内，应包含在合同价格内，有的项属于“合同内已报已做”，不应作为变更增加项；有的项属于“合同内未报已做”，属漏报和少报的项，根据合同及原告于2013年12月9日向被告出具的《关于瑞威特机械有限公司汉南厂区基建项目投标的说明》，上述漏报、少报的项应作为让利部分，不应作为变更增加项。其中，吊车梁是属于合同内的，但原告未做，由被告分包给其他单位完成，所以吊车梁的价格也应该从中标价格内予以扣减。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应全部驳回。同时被告保留另行起诉原告，追究其法律责任的权利，包括但不限于延误工期、不履行保修义务、超额保全等。

被告瑞威特公司为支持其辩称意见，向本院提交证据如下：

证据一、原被告签订的《瑞威特汉南厂区一期建筑工程合同》一份以及原告《关于瑞威特机械有限公司汉南厂区基建项目投标的说明》一份，用于证明：1、被告将汉南厂区一期建筑工程发包给原告施工以及施工范围；2、原被告的权利和义务，原告投标漏项均属于原告施工范围，且不增加预算；3、工程款的付款条件是工程完工并经过审计后，支付至审定金额的95%工程款。因原告拒绝在审计报告上盖章，导致付款条件不成就，被告有权拒付；4、被告扣留原告5%工程款作为质保金，自交付使用之日起5年后一次性付清，现该5年期限尚未届满，被告有权拒付；5、按照合同第七条第三款约定，若工程决算审减金额超过原告送审金额6%时，则由原告承担全部审计费用。原告送审金额为121***846.33元，审计机构的实际审计金额为8494545.48元，审减金额为3634300.85元，审减金额已超过送审金额6%，因此审计费应由原告负担；

证据二、《建设工程造价咨询合同》一份，用于证明：1、被告委托湖北益信工程咨询有限公司对诉争项目的工程造价进行审计，委托时间为2014年12月8日，被告已按合同约定履行了委托审计义务。2、审计费为：基本收费121***.8元（送审金额121***846.33元×1‰）+追加收费181715元（审减额3634300.85元×5%）=193843.8元；

证据三、被告关于《铆接设备及汽车零部件项目（一期）工程》审计结算的函以及原告收到该函后致被告的《回复函》各一份，用于证明：1、被告委托益信公司对工程造价进行审计，原告予以认可；2、原被告双方同意按照实际工程量，根据招标文件、预算说明、信息价及市场价等为依据，按总包原则据实结算，双方通过行为表明对合同第七条第三款约定的竣工结算默认条款进行了变更；3、原、被告均认可益信公司核定的工程量；4、原被告双方分别成立结算小组，并向对方告知了结算组成员；5、在审计结果经双方确认前，被告有权拒付工程款。因原告拒绝在审计报告上盖章，因此付款条件尚未成就，从而不存在逾期付款违约金问题；

证据四、原告提交给被告的《瑞威特结算问题》（落款日期为2016年3月7日）以及2016年3月24日原、被告和益信公司三方签字的《一期工程问题会议纪要》，用于证明：1、原告在《瑞威特结算问题》中所提的12个问题为最后终结的问题，其余无争议；2、经三方协商，这12个问题中，仅剩下脚手架、钢构、砂石碎石3个问题，其余9个问题已达成一致；3、原告应当向被告提交上述3个问题的依据、购买凭证、明细清单等资料，但原告至今未能提供；

证据五、《结算审核报告》以及原、被告盖章确认的《工程量确认书》，用于证明：1、项目实际工程量；2、工程实际总造价为8494545.48元；3、原告认可工程量，但对审计结果拒绝盖章确认；4、该报告的编审作业期间为2015年6月15日至2016年12月30日，充分涵盖了整个结算期间，充分听取了原被告双方的结算意见，程序公正合理，内容规范全面，操作科学有据，该审计报告应当作为认定涉案金额的依据；

证据六、被告《明细账》及付款凭证，用于证明被告已向原告支付工程款7782000元；

证据七、被告《瑞威特项目预算编制说明》以及原告的投标书，用于证明钢材价格按2013年11月市场价格计算，原告投标的钢构价格为6500元，与当时的市场价格出入不大，原告现要求按2008年定额计算钢构价格，没有事实和法律依据；

证据八、钢结构工程安装合同（吊车梁合同），用于证明吊车梁是被告自己完成的，合同价款是239560元；

证据九、瑞威特公司铝合金门窗供货安装合同，用于证明门窗都是被告自己购买安装的；

证据十、建设工程监理合同、监理日志。

证据十一、招标文件（电子邮件截图以及打印版招标文件）对应的设计图、以及领取图纸的收据，用于证明原告的施工范围、施工内容，吊车梁是含在施工图纸范围内的；

证据十二、《钢结构工程安装合同》以及对应的付款凭证及发票，用于证明吊车梁实际的发生金额为239560元，吊车梁是含在施工图纸范围内的，该款项应予扣除；

证据十三、审计单位湖北益信公司出具的审计费的发票，用于证明发生的审计费用为1***036.13元；

证据十四、与原告一起竞标的另外两家投标单位的投标书，用于证明另外两家单位投标的时候都投了吊车梁，原告投标时漏标，进一步证明吊车梁是包含在投标范围之内的；

证据十五、被告公司的陈跃霞与原告公司项目负责人张广华的短信记录，用于证明审计超期是原告的原因，由于原告迟迟没有提交竣工图，导致审计机构没办法进行后续的审计工作；

证据十六、《关于一期工程审计结算会议纪要》，用于证明：1、双方的结算模式是包干价+增项-减项=最终结算价；2、招标文件、设计文件作为工程量的计算依据。

本院组织原被告双方进行质证，被告对原告证据一的真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可。认为：1、按照2008年定额计价，是以偏概全，只是计价的依据之一，而不是唯一的依据。按照合同约定，招投标的文件、工程量清单以及其他的相关资料都是计价的依据。2008年定额是在双方没有约定或者双方后续协商没有达成一致的情况下才适用；2、对合同第七条第三款的，合同的默认条款不认可。一是因为双方在合同履行和结算的过程当中，已经通过往来的函件、会议纪要等方式，认可按照实际的工程量根据审计报告来据实结算工程款；二是双方已经通过行为表明对默认条款进行了变更。被告已经按照合同约定的时间甚至提前委托了审计机构，只是因为原、被告双方核定工程量要花费大量的时间，且原告没有完全配合，对个别单价存在争议，导致在一个月内审计报告无法完成。对证据二的真实性予以认可，认为该证据进一步证明了双方均同意按照先签订的合同来履行。对证据三的真实予以认可，但是对证明目的不予认可，认为该承诺里载明工程完工而且要经审计，双方认可审计报告，被告才付款至工程审计金额的95%。但是原告不在审计报告单上签字，导致被告无法付款。对证据四不予认可，认为是原告单方面制作的，没有经过被告核定，而且双方事后已经通过会议纪要和往来函件表明这个结算书已经失效。对证据五的真实性不持异议，认为收到结算单的行为不代表认可其内容。对证据六予以认可，但是认为该证据不能证明这个工程都是原告做的。理由：1、该竣工图与实际交付现场有部分是不相符的；2、实际的工作量应是以双方盖章确认工程量签单和审计报告为计量和计价依据；3、竣工图上并不是所有的内容都是原告施工，还有部分是被告施工的，比如行车梁、门框、厂房的大门、不锈钢栏杆。对证据七无异议。对证据八的真实性予以认可，对证明目的不予认可，认为工程竣工验收报告上面没有被告盖章，而且写的是计划竣工日期是2014年12月31日，不是实际竣工日期，这个工程直到现在都有需要整改的地方。对原告的证据九中大有公司开具的2张增值税的发票予以认可，但是对证明目的不予认可，认为应该根据判决结果来分担鉴定费，不应该由被告一方承担；对光谷联交所出具的评估费发票真实性无法核实，因为法院没有委托联交所做任何工作，该费用也并不是原告直接付给研交所，与本案没有直接关联性。

原告对被告证据一的真实性予以认可。对证据二真实性不清楚。对证据三的真实性予以认可。对证据四的真实性予以认可。对证据五不清楚也不认可，没有收到过结算审核报告，工程量确认书要回去核实。证据六与原告诉状中的金额差3万元，需要回去核实。对证据七《瑞威特项目预算编制说明》骑缝章看不清楚，需要回去确认。对证据八、九的真实性不清楚，因为这是甲方跟其他施工单位签的合同；其合同的工程内容与原告的合同无关，不在原告的工程范围内；这两份合同的单价和总价不代表当时的市场行情，也不代表信息价。对证据十中的合同认为与原告无关，对监理日志的内容不予认定，上面没有施工方的盖章，也没有监理方的签字，对原告没有约束力。对证据十一、十二、十三、十四、十五、十六，原告认为超过了举证期，且均不发表质证意见。

本院认为：因原告的证据一系原、被告双方真实意思表示，明确约定了双方的权利义务，且被告对其真实性不持异议，故本院对其真实性予以认定。但是该证据中约定的2008定额计价并非唯一计价标准，且并非全部工程量均按2008定额计价。鉴于本案已经过造价鉴定，具体计价以鉴定意见为准。虽然双方约定了被告在收到原告送交的结算报告后一个月内有义务完成审计工作，但由于原被告双方不配合，导致审计工作在一个月内未能完成，故对原告要求被告按照原告提交的结算报告支付工程款的目的不能达到。对原告证据二、三、四、五、六、七、八均是原件质证，被告对其真实性均不持异议，上述证据能够真实反映原、被告签订合同后，自开工到竣工验收以及审核结算、工程量确认的全过程，故对其真实性及证明目的均予以认定。对证据九，因本案的鉴定机构系通过光谷联交所摇号的方式产生，所以光谷联交所和大有公司各自按照比例收取费用是一个行业惯例，且原告实际已支付鉴定费用，故本院对该证据的真实性及证明目的依法予以认定。因被告的证据一能够证明原、被告之间的权利义务关系，对其真实性与证明目的，本院依法予以认定；对证据二能够证明聘请了湖北益信工程有限公司为涉案公司进行审计结算的事实，对其真实性本院予以认定，但对审计费用应以实际支付为准，对其证明目的不予认定。对证据三、四能真实反映原、被告在工程完工后对工程结算问题进行过沟通，本院对其真实性予以认定，对其证明目的，结合案情予以综合认定。对证据五本院对被告聘请的审计单位对涉案工程量进行审计结算的事实予以认定，但该证据的产生不能彰显其公正、合法性，其证明目的无法实现，故对审计结果以及证明目的均不予认定。对证据六的真实性及其证明目的予以认定，对证据七的真实性予以认定，对其证明目的结合案情予以综合认定。对证据八、九能够证明涉案工程中的吊车梁以及铝合金门窗等为其他单位施工，不是原告施工的事实，对其真实性及证明目的本院予以认定。对证据十结合案情予以综合认定。对证据十一、十二、十四、十五、十六，由于举证期已届满，即便本院依法向原被告送达了质证传票，原告亦到庭，但其明确表示不质证，故对证据十一、十二、十四、十五、十六的证明效力不予认定。对证据十三，虽然已过举证期，但其证明内容与被告证据二中要求原告承担193843.8元审计费的证明目的相矛盾，因此以证据十三中的实际金额确定审计费用。

本院经双方同意，由原告申请，依法委托大有公司对涉案工程造价进行鉴定。2017年10月26日，大有公司出具了《湖北大有工程咨询有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》（造咨字【2017】第0398号）。鉴定意见为：工程造价汇总为9568123.66元（不含争议部分），争议部分为9***76.92元。

原告对该鉴定意见予以认可。被告认为该《司法鉴定意见书》存在缺陷，不能单独作为判决依据，理由如下：1、大有公司篡改了原被告约定的结算模式。将合同内原告漏报、少报的项，错误列为增项，将施工图纸已载明、合同内未作的吊车梁未予以扣减。2、鉴定书内容前后矛盾，且与异议回复自相矛盾，在鉴定意见分析说明中载明“吊车梁、钢制大门、成品铝合金门窗及栏杆是被告施工部分予以扣减”，但实际并未扣减。3、大有公司严重违反鉴定程序。对事关被告切身利益的重大事项（比如要求被告提交招标文件和施工图纸），大有公司没有履行明确告知义务，对被告补充提交的施工图纸（可提供电子档招标白图，电子档标底，三家投标公司中另两家投标书中关于吊车梁的核算明细表等佐证），在原告没有相反证据推翻的情况下，大有公司却不作为鉴定依据。4、大有公司鉴定书，就合同内原告漏报、少报的工程量列为增项，篡改了原告的工程量确认书。工程量确认书中已明确标注“合同内未报已做”、“合同内少报已做”、“合同内已报已做”，大有公司却对“合同内”三个字视而不见，将本属于包干价内的漏报、少报工程量错误的列为增项。本院认为，鉴定机关在出具鉴定意见之前，已明确发函告知原、被告应提交与鉴定有关全部的证据，鉴定机关依据原被告提交的证据进行鉴定，依据充分；该鉴定意见书就鉴定的计算方法、取费标准、合同内的增减以及争议部分均作了详尽的分析，内容清楚，解释合理，可以作为本院认定事实的依据。

经审理查明：2013年11月22日，被告就其汉南厂区基建项目进行招标。同年12月6日，原告就该项目向被告提交投标文件，12月9日，又向被告出具《关于瑞威特机械有限公司汉南厂区基建项目投标的说明》，载明：“我司对于该项目投标总价8688552.9元，其编制范围包括施工图纸以及贵方提供的项目预算编制说明（后附）的全部内容，如预算子项没有对应施工图纸与项目预算编制说明中部分工作内容，均可考虑为我司的让利行为。我方在施工中会严格按照施工图纸及贵方提供的项目预算编制说明的全部内容进行施工，并不另行计价。将来发生的现有图纸范围外、贵方提供的项目预算编制说明范围外的项目（包括设计变更、现场签证）则另行计价。”其中《瑞威特项目预算编制说明》还载明：一、编制方法：“1、执行定额：执行《湖北省建筑、安装、装饰装修、土方消耗量定额及单位评估价表》（2008），鄂建【2008】214号文。……4、本预算不包括总平面道路。5、措施费考虑：模板按木模板、钢支撑、脚手架、垂直运输、大型机械设备进出场费按定额规定的种类和标准计价。6、钢材（武钢、鄂钢）、水泥（华新、亚东）、加气块、商砼按2013年11月，其余材料皆按定额价格不予调整……”。二、编制范围：“（一）土方工程：详编制方法第3条。（二）结构工程：施工图全部工程内容。（三）砌体工程：按图施工。（四）装饰工程：除二次装修部分外，其余按图施工（卫生间组装）……”。三、工程量计算说明：因图纸中可能存在错、漏，为保证本预算正常进行，在工程量计算中按常规计算原则进行处理。

2013年12月18日，原被告签订《建筑工程施工合同》，约定被告位于武汉瑞威特机械有限公司汉南厂区一期建筑工程的项目由原告施工，工期约为160天（2013年12月20日—2014年5月30日），以进场时间为准。在施工过程中如遇下列情况，经甲方（被告）书面同意，工程相应顺延……”。工程计量和计价的依据如下：“1、建设工程量按2008年定额计价；2、国家或省级、行业建设主管部门颁发的计价办法……”。工程项目变更：“1、乙方（原告）须完成设计施工图中的全部内容（设计变更调整除外），不得擅自变更设计施工图中的内容和建筑、结构形式及水电产品品牌、质量。如的确需要变更时，应以书面形式发至设计院及甲方（被告），经设计院及甲方同意确认后以书面形式予以回复，其工程量按调增调减或设计变更处理。2、甲乙双方及时做好施工过程中的工程变更签证工作。变更签证内容涉及到工程造价签证应委派具有相应资格的造价工程师或造价员参与办理，并在签证中明确工程数量、工程价款调整办法或具体数额，乙方应及时向甲方提出书面报告，甲方在收到报告后三天内予以书面确认、答复，逾期不予答复，乙方可视为已被确认。3、工程预算控制价（拦标价）为9050094.09元，中标价为8688552.90元，投标书中如有少项、漏项、掉项的工程量和子目一律不增加预算。根据投标报价项目清单，在工程施工过程中如有项目增加，则按2008定额计价，总价优惠10%，项目减少则以投标价格进行调减。4、如主要材料（主指钢材、水泥、门窗玻璃等，双方另行商议）价格有调增调减的项目，以投标书中的数量为准（只调价格不调量）。”“工程竣工后，及时送具有相应审计资质的单位审计，若工程决算审减金额超过乙方送审金额6%，则由乙方承担全部审计费用；甲方在收到乙方申报的结算书后应及时送审，1个月内完成审计工作，否则，是作为认可乙方申报的结算书”。付款方法：“（一）工程主体结构封顶后的5天内支付合同总价款的30%，验收合格后支付至合同总价款的60%；（二）工程完工并经过审计后一年内支付至审定金额的95%工程款；（三）剩余5%工程款作为质保金，自交付使用之日起满5年后一次性付清，保修期间如因非乙方原因造成需要维修或改造的，产生的费用由甲方承担。（四）甲方应及时按以上3条及时拨付工程款，如因甲方主观原因延期付款，甲方每天按同期应付款的0.1%补偿乙方损失，以此类推。其他事项：“……（三）与合同一起生效的有关文件：1、甲方的招标文件。2、乙方的投标文件以及投标期间内补充的所有书面文件。3、《关于瑞威特机械有限公司汉南厂区基建项目投标的说明》（2013年12月9日）。4、乙方在签订合同是递交的资料和附图。5、在商洽本合同时，甲乙双方澄清、确认并共同签字的补充文件、技术协议……”。

同日，被告向原告出具《工程支付承诺函》，载明：“考虑到实际情况经甲乙双方友好协商，对工程尾款支付特作以下承诺：工程款在支付至合同总价款的60%，后剩余尾款在工程完工并经过审计后在2015年春节前支付至审定金额的95%；其他部分遵照原合同执行。”

2014年2月27日，原被告签订《武汉瑞威特机械有限公司汉南厂区一期建筑工程合同——补充协议》，约定：“现因甲方办理施工许可证需要，需要另行签署标准文本的合同，但甲方提供的标准文本合同内容与前期甲乙双方已经签订的合同内容部分不符；在此甲方澄清并承诺本次签订的合同仅为办理施工许可证用，不作为具有具体约束本工程甲乙双方的施工合同；过程中和后期所有与本工程有关的事宜均按前期签订的合同执行（2013年12月8日签订）”。

2014年3月13日，涉案工程开工。2014年5月12日至2016年2月4日期间，被告向原告支付工程款共计7787000元。2014年9月，原告向被告交付该工程。12月8日，被告与案外人益信公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托益信公司对涉案工程进行竣工结算审核。2014年12月31日，该工程竣工验收。原告及监理单位湖北天亿工程监理有限公司均在工程竣工报告上签字并盖章。2015年1月***日，原告向被告递交《瑞威特机械有限公司汉南厂区一期建筑工程结算书》，结算金额为121***846.33元。被告公司收到结算书后，将涉案工程价款交由益信公司审计。同年12月15日原、被告及益信公司对涉案工程量进行确认，并形成了《武汉瑞威特机械有限公司一期工程结算工程量确认书》，双方均在该工程量确认书上签字盖章。2016年3月7日，原告向被告出具《瑞威特结算问题》，就涉案工程中存在分歧的门、钢构、脚手架等12个问题进行协商。3月24日，原、被告及益信公司就涉案工程召开会议，会议纪要载明：“经双方协商确定2016年3月7日武汉天然建工集团（瑞威特结算问题回复）为最后终结的问题，在所提出的12个问题中遗留余下问题另行协商：1、脚手架天然建工集团需要写出国家相关规定及依据；2、钢材价格、砂石、碎石等购买发票、单据及报我公司要求提价的联系函（需要有批复）；3、需出示钢构750491.56元的详细明细构成清单，以便我公司阅后再行商定”。2016年8月22日，涉案工程经益信公司审计后出具《审核结算报告》，审核结算造价为8494545.48元。为此，原告不认可该结算价格，拒绝在《审核结算报告》上签字盖章。被告亦未支付剩余工程款。

2017年5月2日，原告向本院提出对涉案工程造价进行鉴定的申请，被告未提供不同意见，大有公司作为选定的鉴定机构接受本院委托。5月12日，本院对原被告提交的证据进行质证并报送鉴定机关。9月27日，大有公司就本案的证据向原、被告发函，要求原、被告补充提交相关证据资料，函中载明：“除了我公司提出的上述资料以外，请主动举证鉴定中需要用到的其他资料，以免我公司的鉴定工作发生偏差而影响当事人的利益”。10月10日，本院根据鉴定机构工作需要对原、被告补充的证据进行质证，且再次征询原被告还有无其他证据提交，双方均表示没有。10月13日，大有公司工作人员李小玲、黄开，原告公司的张广华，被告公司的陈跃霞、刘俊、张学峰律师及法院工作人员对涉案工程现场进行勘验，将鉴定机关在查阅涉案证据后对鉴定中存在的问题进行明确，并形成勘验记录，各方当事人在勘验记录上签字认可。该勘验记录明确了以下内容：“一、武汉瑞威特机械公司汉南厂区基建项目一期工程中标合同没有的项，而原被告双方工程量确认书有的项，按变更增加项；中标合同内有的项，而原被告工程量确认书没有的项，按中标合同未做的项。二、铝合金门窗及厂房大门为被告施工，钢质门及防火门为原告施工，原合同内木门改为钢质门。三、绣花机装配车间、装配车间的吊车梁是被告分包，吊车梁预埋件为原告施工。四、绣花机装配车间屋面雨水排水系统为原告施工，共8根排水管，管材UPVC，管径DN150，品牌联塑。五、阳台及楼梯栏杆为被告施工”。同年10月26日，大有公司作出《湖北大有工程咨询有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书》（造咨字【2017】第0398号）。该鉴定意见书载明：一、工程鉴定造价组成：“中标的合同价+合同内增减部分+合同外变更部分，按照合同约定，变更增加部分鉴定总造价优惠10%”。二、本项目总价为8688552.9元。三、合同内增减的鉴定总价为-1645208.46+（-254230.73）=-1899439.19元，此部分为：中标合同内有的项，而原被告双方工程量确认书中没有的项，按中标合同内未做的项；合同外变更增加项的金额为2351568.09+427441.85=2779009.94元，此部分为：中标合同价内没有的项，而原被告双方工程量确认书有的项，按变更增加项；施工合同中有说明：“在工程施工过程中如有项目增加，则按照2008定额计价，总价优惠10%，项目减少则以投标价格进行减少”。四、工程造价汇总为9568123.66元（不含争议部分），争议部分为9***76.92元。

原、被告收到鉴定意见书后，被告对该鉴定意见书中的19项提出异议，认为有17项属于合同内项目已做（属漏报、少报按合同及承诺应视为优惠项），不应作为增加的费用：即17项金额为1034811.85元；2项合同内未做项即吊车梁（实为漏报），应扣减的金额为3***445元。大有公司分别于2017年11月27日、12月12日、2018年1月16日就被告的异议作出答复。

2018年4月19日，经本院要求，大有公司对鉴定结论组成中的变更增加部分进行说明，明确未报已做的金额共计384394.37元。

另查明，被告于2014年6月10日与案外人武汉鑫烽源钢结构有限公司签订《钢结构工程安装合同》，将涉案工程中的吊车梁制作及安装分包给案外人武汉鑫烽源钢结构有限公司。同年6月18日，被告与案外人武汉市宏森装饰工程有限责任公司签订《武汉瑞威特机械有限公司铝合金门窗供货安装合同》，将涉案工程中铝合金门窗供货安装工程分包给案外人武汉市宏森装饰工程有限责任公司。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，原告天然建工公司与被告瑞威特公司签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，合法有效。现原告按照合同约定完成涉案工程，被告亦应按合同约定全面履行支付工程款的义务。至于被告在鉴定程序完成以后，提出涉案工程为包干价结算模式，不应当进行鉴定的辩称意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。但是，本案并不适用该情形。理由如下：第一，承包人和发包人双方在合同中约定采用固定价结算的形式一般有两种：一种是价格固定，一种是面积固定单价包干。固定价格合同中，双方在合同专用条款内明确约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定，或者是约定工程总价款是通过约定的单位面积平方米包干。而在本案中，原、被告在合同中并未明确约定“包干价”或“固定价”仅约定了“工程预算控制价”和“中标价”；第二，合同中并未约定包干价的范围，而原告的投标书也未涵盖施工图纸的全部内容，即便是根据合同中第七条第（二）款约定：“乙方（原告）必须完成设计施工图中的全部内容”认为包干价的范围是施工图纸的全部内容，但是原、被告在鉴定结论出具以前，均未提交工程施工图；第三、即使鉴定机关在鉴定意见书中表述了“本项目签订的是总价包干合同”的字样，鉴于鉴定机构在接受质询后向本院出具的书面《说明》，表明其在鉴定意见中对“合同签订的是总价包干合同”的描述措辞欠准确，并予以了修正；第四、在实际施工过程中，原、被告对涉案工程进行了变更和增减，即便是确定了工程量，也无法直接得出具体的工程造价，仍需要专业的机构予以鉴定。鉴于上述情形，涉案合同并非以固定价款结算的合同，现双方对工程造价无法确定，原告提出对涉案工程造价进行鉴定的申请并无不妥，况且被告亦同意进行司法鉴定，故对被告的该项辩称意见不予采信。

关于被告提出吊车梁包含在原、被告签订的合同中，但原告未施工，其价格应该从中标合同价内予以扣减的辩称意见。虽然被告在质证环节未能提供施工图纸，且鉴定机关反复强调在鉴定中对吊车梁无依据可循，故而作出吊车梁的取费为零的结论。而本院于2018年2月8日给北京维斯顿建筑工程设计公司（涉案工程的设计单位）就施工图纸中是否包含吊车梁的问题所做的笔录，确定了施工图纸中是包含吊车梁的。根据原、被告签订的施工合同及原告向被告出具的投标说明，原告应完全按照图纸和编制预算说明进行施工的约定，现原告未对吊车梁进行施工，且双方认可吊车梁由被告分包给案外第三人来完成，按理在合同总价中应该予以扣减。但本案的事实是：一、吊车梁已由被告分包给案外第三人施工完成，且计费239560元，原、被告对此均无异议；二、原告提供给被告的投标书中没有吊车梁的项，且投标书的金额与中标合同价金额也一致，均为8688552.9元；三、原、被告对全部工程量进行确认时也没有吊车梁的项，同时，被告也没有提供吊车梁系漏报的证据材料。涉案工程的招标文件和施工图纸，是确定本案施工合同范围的重要依据，由于原、被告在鉴定之前均未向本庭及鉴定机构提交，故鉴定机关在鉴定时对吊车梁计价为零。对此，对被告关于吊车梁应该从中标合同价中予以扣减的辩称意见不予采纳。

关于被告提出鉴定意见中有17项计价为1034811.85元，属于施工图纸范围内的项，也即原告应该做的工程项，不应作为变更增加项来重复计算工程造价，应该予以扣减的辩称意见。

本院认为：一、本案的司法鉴定程序均是依法进行，也是由原被告认可，鉴定机关在开展鉴定过程中，除接受经原、被告质证过的证据外，还针对相关司法程式和要求，邀请原、被告及法院工作人员到涉案工程现场，对需鉴定的工程进行了现场勘验，原、被告及相关人员对鉴定机关所作的勘验笔录给予了签字认可。其中该笔录载明：“（一）瑞威特汉南厂区基建项目一期工程中标合同没有的项，而原被告双方工程量确认书中有的项，按变更增加项；中标合同内有的项，而原被告双方工程量确认书没有的项，按中标合同未的项；（二）铝合金门窗及厂房大门为被告施工，钢制门及防火门为原告施工，原合同内木门改为钢制门；（三）绣花装配车间的吊车梁是被告分包的，吊车梁预埋件为原告施工；（四）绣花装配车间屋面雨水排水系统为原告施工；（五）阳台及楼梯栏杆为被告施工”。鉴定机关根据原、被告提交的证据、勘验记录等材料，作出了鉴定意见书。后被告又提出鉴定机关依勘验笔录所作出的鉴定意见是变更了原、被告签订合同时的意思表示，且认为该鉴定意见与原、被告对工程量确认书中的内容不符的意见。对此，本院认为鉴定机关作出鉴定意见书是根据原、被告提交的相关证据材料以及经由双方签字认可的勘验笔录综合判断后所得出的结论，况且被告也未能提供证据证明其签字时是受胁迫或者重大误解的情况下进行的。因此，被告对自己认可勘验笔录的行为应承担责任。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论给予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。原、被告按上述规定应向本院提交所有与鉴定有关的证据材料，但被告经本院多次释明以及鉴定机关发函要求其提交全部证据材料而不提交，对此应承担举证不能的法律后果。鉴定机关出具鉴定结论之后，被告于2018年3月27日再次以书面形式向本院提出证据，要求原告进行质证的问题，为此本院向原告送达了质证传票，原告在收到传票后也到庭，但明确表示对被告超过举证期提交的证据不质证，也不予以认可。鉴于此，被告应承担在举证期内不向本院或者鉴定机关提交足够证据的不利后果。三、在是否重新鉴定的问题上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序违法的；（三）鉴定结论明显不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。对此本院也已向被告释明不服鉴定机关出具的意见可进行重新鉴定或者对鉴定结论不服可选择专家论证，但被告明确表示放弃该项权利。四、由于鉴定机关对鉴定意见中关于变更增加部分的说明中载明：未报已做部分的金额确定为384394.37元。根据原告于2013年12月9日向被告出具的投标说明中的约定，虽然被告没有提供证据证明该部分系原告的让利部分，但可视为原告的让利行为，应在工程造价中予以扣减。

综上所述，对被告提出有争议的17项计价为1034811.85元予以扣减的答辩意见，予以部分采信。

关于被告提出原告送审金额超过审减金额的6%，应由原告承担审计费193843.8元的辩称意见，因原、被告签订的合同中明确约定：“工程竣工后，及时送具有相应审计资质的单位审计，若工程决算审减金额超过乙方（原告）送审金额6%，则由乙方承担全部审计费用”，原告送审金额为121***846.33元，超过了被告审计金额的6%，因此原告应承担该项目审计费用。涉案项目的审计费实际为1***036.13元，故对被告该项辩称意见，予以部分支持。关于5年工程质保期未过，5%的质保金尚未到达的支付条件的辩称意见，因本案原被告签订的合同中明确约定：“剩余5%工程款作为质保金，自交付使用之日起满5年后一次性付清”，截至目前，5年质保期尚未届满，未达到付款条件，故本院对被告该项辩称意见予以采信。质保金可于工程交付之日起5年后，另行主张。对于原告要求被告支付工程款181***23.66元，并自2015年3月起按照同期银行贷款利息计算违约金至被告实际支付工程款为止的诉讼请求，因本案的鉴定总价为9568123.66元（不含争议部分），争议部分的价格为：9***76.92元，虽然“争议部分”属于实际已经发生的工程，且原、被告对此争议部分不持异议，但因原、被告均无证据证明该部分工程具体由谁施工，故对“争议部分”，本院酌情考虑，由原被告各承担一半，即47988.46元。至于原告声称被告已支付工程款7752000元，现根据被告提供的证据可以证明被告已实际支付的工程款为7787000元。故被告应支付原告工程款为835876.01元[（不含争议部分9568123.66元+争议部分的一半47988.46）-让利部分384394.37元-已支付工程款7787000元-质保金（9568123.66元+47988.46元）×5%-审计费1***036.13元]；至于合同约定：“如因甲方（被告）主观原因延期付款，甲方每天按同期应付款的0.1%补偿乙方损失”，现被告已支付原告工程款7787000元，其拒付剩余工程款的原因是由于原、被告对工程款结算金额有异议，并非被告主观原因延迟支付，且合同也未对按照同期银行贷款利息承担违约金进行约定，因此被告不应当承担按照同期银行贷款利息支付违约金的责任，故对原告的该项诉讼请求仅予以部分支持，对违约金部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告武汉瑞威特机械有限公司，于本判决生效之日起三十日内，一次性支付原告武汉天然建工集团有限公司工程款835876.01元；

二、驳回原告武汉天然建工集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费21145元，鉴定费用130000元，保全费5000元，由原告武汉天然建工集团有限公司负担118836元（案件受理费8986元，鉴定费109850元），被告武汉瑞威特机械有限公司负担37309元（案件受理费121***元，鉴定费20150元，保全费5000元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　高桂云

人民陪审员　　肖有武

人民陪审员　　李启发

二〇一八年五月三十日

书　记　员　　周霍翟