杭州冠天环境工程有限责任公司、山湖建设集团有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 杭州市**区人民法院 民事判决书 （2022）浙0109民初15927号 原告（反诉被告）：杭州冠天环境工程有限责任公司，统一社会信用代码91330109MA2HOWL31Q，住所地浙江省杭州市**区新街街道镇东路100号。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江启金律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***，浙江启金律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：山湖建设集团有限公司，统一社会信用代码91360000705518643W，住所地江西省南昌市新建区长堎工业区物华路28号。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：华崑，南昌市八一法律服务所基层法律服务工作者。 被告：***，男，1966年3月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：**，上海建纬（杭州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：**彤，上海建纬（杭州）律师事务所执业律师。 原告杭州冠天环境工程有限责任公司（以下简称冠天公司）诉被告山湖建设集团有限公司（以下简称山湖公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2022年1月27日收到冠天公司提交的起诉材料。案经委托杭州市**区人民调解委员会组织调解，但未果。本案于2022年10月20日立案受理，依法适用简易程序，于2022年11月23日公开开庭进行了审理。诉讼中，山湖公司向本院提出反诉，本院经审查后予以受理，两案合并审理。因本案案情复杂，转为普通程序于2023年3月22日第二次公开开庭进行了审理。原告冠天公司的委托诉讼代理人***、被告山湖公司的委托诉讼****崑、被告***的委托诉讼代理人**、**彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冠天公司向本院提出诉讼请求：1．判令山湖公司支付工程款5415116元及以该款为基数自2021年10月22日起至实际履行之日止按一年期LPR（3.85％）的4倍计算的逾期付款违约金；2．***对上述付款义务承担保证担保责任；3．本案财产保全申请费5000元、财产保全保险费4400元由山湖公司、***承担。庭审中，冠天公司变更第1项请求为：判令山湖公司支付工程款2975541元【注：根据合同确定预估表层土与深层土的比例为21.176／100，据此确定出土总方量118247立方米对应的表层土20664立方米、深层土97583立方米，表层土、深层土的单价分别为128元／立方米、103元／立方米，故出土方量总计价款12696041元，山湖公司已付9720500元】及以该款为基数自2021年10月22日起至实际履行之日止按一年期LPR（3.85％）的4倍计算的逾期付款违约金，其余请求不变。 事实和理由：2021年5月，冠天公司与山湖公司签订《土方专业分包合同》，约定由冠天公司承接山湖公司位于**区启迪路与明星路交叉口信息港小镇文体中心工地的土方挖运建设施工工程，预估总土方量约103000立方米，总价约1105万元。合同签订后，冠天公司依约履行义务，完成工程量118247立方米，总价款为15135616元，山湖公司已付9720500元，尚欠5415116元未付。***作为合同担保人，未承担保证责任。为维护自身合法权益，冠天公司依据有关法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。 山湖公司答辩称：一、冠天公司主张结算金额为15135616元明显错误，双方之间并未就结算金额达成最终一致意见。1．根据双方签订的合同第3.1条和第5.1条规定，涉案工程采用固定综合单价形式计价，结算价=固定综合单价＊结算工程量。同时合同第3.2条约定了固定综合单价分两种价格：表层土（现地面以下1.5米内）为128元／立方米，暂估工程量为18000立方米；表层土1.5米以下为103元／立方米，暂估工程量为85000立方米，合同总暂定价仅仅为1105万元。2．冠天公司的诉讼主张系全部按照最高价128元／立方米计算得出15135616元，明显与合同约定不符，其险恶用意在于大幅抬高起诉金额，进而保全山湖公司名下更多的财产，限制山湖公司的资金流动，逼迫山湖公司就范。对此，山湖公司保留另案诉讼冠天公司保全错误进而赔偿损失的权利。3．实际上，当初双方之所以约定两种价格，就是考虑到表层土可能包含部分垃圾、硬物等，所以约定了较高的价格，但在合同履行过程中却发现表层土与1.5米以下的泥土基本无差别，因此实事求是讲应统一按照103元／立方米计算。4．根据合同第5.2条，工程量确认单要在双方公司**后生效，最终的工程量在完成施工后双方测量为准。而冠天公司提供的《土方工程确认单》，并无双方**，双方也没有进行过任何的测量，因此不能作为定案的依据。二、除此以外，冠天公司尚有部分款项应实事求是扣减。这部分款项具体包括：汽车坡道留土133900元、以人工工资名义领取的工程款因未开发票扣税金224628元、泥浆补差208744元、施工电费276624元及第三方代运剩余土方的机械和运输费37940元，上述费用在去年春节前双方在现场项目部的对账沟通中冠天公司都是确认的。三、再退一步说，付款条件也不成就，更谈不上所谓的逾期付款违约金。1．合同第5.2条和5.3条付款方式中均反复强调山湖公司每次付款前冠天公司应开具税率为9％的增值税专用发票，否则山湖公司有权拒绝付款。也就是说，这是双方明确达成的关于冠天公司应先履行的合同义务，也是付款条件之一，而现在没有证据显示冠天公司先履行了该部分合同义务，目前山湖公司的付款金额已经超过了冠天公司的开票金额，故冠天公司要求付款的条件未成就。2．既然是冠天公司未开发票违约在先，因此也就不存在要求山湖公司支付逾期付款违约金一说，何况其主张的违约金还高得离谱。四、冠天公司的其他诉讼请求也没有依据。综上，冠天公司的诉讼请求没有任何事实、合同及法律依据，应予驳回。 被告***答辩称：一、认可山湖公司的答辩意见，付款条件未成就；二、保证方式没有明确，***仅承担一般保证责任。综上，请求驳回冠天公司的全部诉请。 原告冠天公司为证明其主张的事实，向本院提交下列证据材料： 证据1．《土方专业分包合同》1份，欲证明原、被告签订了《土方专业分包合同》，约定了冠天公司完成启迪路与明星路交叉口信息港小镇文体中心土方挖运工作的事实。 证据2．《土方工程确认单》1份，欲证明山湖公司确认冠天公司在2021年10月21日之前已经完成了118247立方米土方的事实。 证据3．***出具的《备忘录》1份，证据4．发票签收单4份，欲证明冠天公司已将800万发票开具给对方的事实。 证据5．浙江省增值税专用发票1份，欲证明冠天公司为申请诉讼财产保全，支出4400**全担保费（保险费）的事实。 证据6．关于冠天公司的法定代表人与项目现场管理人**的聊天记录2份，欲证明山湖公司拒绝接收冠天公司发票的事实。 对冠天公司提供的上述证据材料，经庭审质证，山湖公司、***认为：对证据1的“三性”和证明目的无异议，该证据可以证明合同约定工程款的计算方式是需要区分1.5米以上和以下的工程量，分别计价，因此冠天公司提交的材料无法计算工程款的具体数额；其次，合同约定每次付款前冠天公司必须开具与工程款等额发票，否则山湖公司有权拒绝付款；其三，合同约定总工期为60天，每延期一天承担20000元的误工补贴；其四，山湖公司仅承担场内电费，对冠天公司安装在场外电表的电费应由冠天公司承担。证据2，“三性”无异议，该证据仅能证明出土数量，由于合同约定出土量是作区分计价的，因此无法证明案涉工程的工程款，冠天公司未能完成举证义务，同时该证据可以证明案涉工程直到2021年10月21日才完工，工期延误130天的事实。证据3，“三性”无异议，但证明目的有异议，该备忘录对工程款金额未予确认，使用了“约”字眼，且出土量也使用了“12万方左右”这种不确定表述，而工程结算是严谨的，量、价上的稍微差距就会导致几十、几百万元的差额，因此该备忘录不能作为工程款结算的依据，同时备忘录中山湖公司10月支付的100万元工程款的前提是土方在9月28日前外运完成，但冠天公司并未完成先履行合同义务，冠天公司违约在先。证据4、6，“三性”无异议，证明目的有异议，截至本案第一次诉前调查，冠天公司仅开具了800万元的发票，而山湖公司已支付了972万元工程款，款项早已超付，剩余款项付款条件尚未成就。而聊天记录刚好可以证明双方之间并未达成结算一致，工程款数额尚不清楚，且冠天公司是在法院第一次调查后才想到要开发票的。证据5，发票真实性、合法性无异议，但关联性和证明目的有异议，合同中并无保险费由谁承担的约定，因此该费用与山湖公司没有任何关联。本院认为，结合山湖公司、***的质证意见及庭审调查，本院对冠天公司的证据1-6的真实性均予以认定。 被告山湖公司为证明其主张的事实，向本院提供下列证据材料： 证据1．事实情况说明1份，证据2．电表照片2份，证据3．结算单1份，欲证明：①土方外运电费应由冠天公司承担，按照独立电表显示冠天公司用电230520度，产生电费276624元；②冠天公司承诺泥浆外运工程差价（单价价差7元，空搅方量计算差距为0.5倍）由冠天公司和冠天公司的代表承担，经计算泥浆外运差价为208744元，该款项应由冠天公司承担。 证据4．工程记录现场照片1组，证据5．收据2份、土方汽运收据4张，欲证明：①在冠天公司退场后，仍有部分土方留在场地未外运，山湖公司只能自行委托运输车外运，该部分车载外运费用按照合同约定应在工程量中予以扣除；②山湖公司自行委托汽运的土方数量为15车，产生汽运费28500元及机械费9440元，合计37940元，该费用应当由冠天公司承担。 证据6．通话记录及文字整理稿2页，欲证明：①***系冠天公司的经办人，从合同洽谈开始***就代表冠天公司承接案涉土方工程；②***还代表冠天公司接收了案涉合同约定的定金50万元；③***出具的情况说明等材料均系其本人书写，证明其系代表冠天公司的事实。 证据7．情况说明1份，证据8．转账汇款电子回单1份，欲证明***作为冠天公司的经办人与山湖公司达成协议，***代表冠天公司收取案涉合同定金50万元的事实，这一点也与双方签订的《土方专业分包合同》约定是完全一致的，也就是说***从头到尾都是冠天公司在案涉项目上的经办人。 对山湖公司提供的证据材料，经庭审质证，冠天公司认为：证据1的真实性无法确认，关联性不予认可，从山湖公司提供的***的录音内容分析，***称总亏损7元，由其承担3.5元，而***讲的差价应该由冠天公司承担50％，***和***承担50％，也就是说责任是要各自承担的，表明***等人实际与冠天公司是并列关系，并不是冠天公司的代表。证据2，山湖公司称电费由冠天公司承担没有合同依据，况且该电表照片是否真实，是否与本案有关，冠天公司也无法确定。证据3，结算单上的施工单位是山湖公司，运输单位是浙江安***建设有限公司**分公司，双方之间是什么关系，冠天公司不清楚具体什么情况，真实性也无法确认。证据4，真实性和关联性均无法确定，照片时间显示是2021年10月16日，而土方工程确认单上记载截至2021年10月16日信息港小镇文体中心土方出土量已全部完成。证据5，真实性和关联性均无法确定。证据6，真实性无法确认，且从内容分析，***和***并不代表冠天公司，实际上是他们与被告之间有相关的权利义务。证据7，真实性无法确认，但该情况说明载明的时间是2021年1月24日，是案涉合同签订前所汇的50万元款项，***和***并不代表冠天公司，而是代表自己或者冒充冠天公司与山湖公司发生交易往来，且按照山湖公司所述，该笔款项之后又还掉了，表明是***、***与山湖公司之间发生的法律关系，与冠天公司无关。证据8，真实性无异议，但收款人和付款人与本案都没有关系，款项是付给***个人的，并不是付给冠天公司的，山湖公司与***之间的法律关系包括汇款等行为与本案并无关联。***认为，对山湖公司提供的证据材料无异议。本院认为，证据1的事实情况说明，属于证人证言，证人未能出庭作证，不符合有效证据要件，本院不予认定；证据2的电表照片，根据案涉《土方专业分包合同》第六条第16点约定“施工场内发生的水电费由甲方（注：甲方为山湖公司）承担”，故仅凭该两份照片无法判断电表所涉电费是施工场内的电费还是场外电费，山湖公司尚应提交其他证据补强其证明力；证据3的结算单，无法判断与本案的关联性；证据4、5，依常理，建设工程未全面完工前，施工场地需要预留少量回填土方，基于工程对预留土方的使用情况，山湖公司最终有少量剩余土方需要汽车外运亦属常理，但鉴于工地现场负责人**已向冠天公司出具了《土方工程确认单》，证明冠天公司的“土方出土量已全部完成”，故在冠天公司退场后，即便还有少许土方需要外运，也不能据此认定是冠天公司的合同义务；证据6-8，不能认定***等人为冠天公司的经办人，亦不排除系为案涉交易牵线搭桥的中介人员。 反诉原告山湖公司向本院提出反诉诉讼请求：判令冠天公司支付山湖公司误工补贴248万元。 反诉事实与理由：山湖公司与冠天公司签订《土方专业分包合同》一份，合同约定：1．由冠天公司分包信息港小镇文体中心土方工程；2．合同总工期60天，开工日期2021年4月15日；3．***公司未能满足进度要求，每拖延工期一天，应承担支付山湖公司每天20000元的误工补贴。合同签订后，冠天公司始终未能按照合同约定的进度完成施工内容，直到2021年10月21日才完工，延期达到124天之多，导致山湖公司遭受重大经济损失。现山湖公司为维护自身合法权益，特向法院提出反诉，望判如所请。 反诉被告冠天公司反诉答辩称：山湖公司所陈述的事实和理由缺乏事实和法律依据，冠天公司不存在违约，请求法院依法驳回其反诉诉讼请求。 反诉原告山湖公司为证明其主张的事实，向本院提供如下证据材料： 证据1．《土方专业分包合同》1份，欲证明：①合同约定合同总工期为60天，开工日期为2021年4月15日；②如冠天公司每拖延工期一天应向山湖公司支付误工补贴20000元，如逾期超过10天，山湖公司有权按照所有完成工程量的70％结算。 证据2．《土方工程确认单》1份，欲证明冠天公司直到2021年10月21日才完成案涉工程，工期延误时间长达124天的事实。 对山湖公司提供的反诉证据材料，经庭审质证，冠天公司认为，山湖公司提供的《土方专业分包合同》与冠天公司的《土方专业分包合同》不同，山湖公司的合同上“开工日期”“进度要求”一栏的时间是其自行添加上去的，并非双方合意，况且山湖公司已对冠天公司提交的《土方专业分包合同》的“三性”不持异议，因此山湖公司存在提供虚假证据的行为，此外，该份合同缺少担保人的签字，其他内容与冠天公司的合同内容一致。证据2，真实性无异议，该确认单已载明出土量已全部完工。本院认为，证据1，山湖公司提供的合同在“开工日期”“进度要求”两项中填写了具体实施时间，而冠天公司持有的合同中该两项内容均为空白，考虑到上述时间节点有利于山湖公司的反诉权利主张，故在无法确定填写主体以及不能排除事后填写的情况下，山湖公司应当对该两项时间节点存在双方合意提供进一步的证据；证据2，符合有效证据要件，本院予以认定。 根据对以上证据的认证及法庭调查，本院查明如下事实： 2021年，山湖公司作为甲方，与乙方冠天公司签订《土方专业分包合同》一份，约定：甲方将其承建的**区启迪路与明星路交叉口信息港小镇文体中心的土方工程范围内的土方冲挖及管道外输项目分包给乙方施工。具体内容包括利用水力冲挖技术将沙土（不含黏土）通过管道运输方式运出工地（已包含土方消纳成本费用）及与此相关的其他工作包含机械修坡、河道取水、水泥桩砼块等建筑垃圾清理（除平整场地、凿桩由甲方自行处理外，其余均由乙方承担，人工修土由甲方负责，乙方进场挖机一台，双方共同使用，其他挖机甲方自供）。合同总工期60天，包括所有准备工作、申请有关批文、证件等所需时间，但地下室的支撑梁围护时间不计入工期。施工进度应满足甲方要求。本工程合同为采用固定综合单价形式的包干合同，其中表层土（现地面以下1.5米内）为128元／立方米，暂估工程量18000立方米，表层土1.5米以下为103元／立方米，暂估工程量85000立方米，暂估合同价款确定总额为1105万元。实际工程量以乙方实际完成并经甲方书面确认的数量为准。结算价=固定综合单价×结算工程量。工程款支付：本合同签订后十个工作日内甲方预付给乙方50万元作为敷设管道履行合同的定金，乙方收到此笔预付款后20天内敷设管道到工地内；乙方具备出土条件后，每完成出土20000立方时，甲方在七日内支付工程款180万元，工程量以双方测量核定为准，双方每周三进行工程量测量，甲方应在下周二前付清乙方上周已完成工程量的工程款（并扣除前期预付工程款）；最后一次付款在乙方完工后10日内付清本工程范围全部工程款。若甲方未按约定支付工程款，则乙方有权停止作业并单方面终止合同。甲方在支付每一次工程款前，乙方须向甲方开具并交付与甲方支付的工程款等额的、合法有效的增值税专用发票，并加盖发票专用章。若乙方未提供相应足额且符合要求的发票，甲方有权拒绝付款。本工程甲方施工代表为**，负责日常施工的管理、协调工作。现场由甲方提供一台可支持380千瓦电机运转的变压器，供乙方使用，施工场内发生的水电费由甲方承担。违约责任方面：若甲方违反合同约定，不按时支付工程进度款的，则乙方有权停止施工并单方解除合同，同时有权要求甲方支付已完成工程量对应的工程款，甲方逾期支付的，应承担每日0.5％的违约金；若甲方未按约定及时付款，逾期超过三个工作日，乙方有权停止作业，且甲方应承担乙方停工期间每日20000元的误工补贴，工期相应顺延，甲方逾期付款超过三十天的，乙方有权解除合同并按甲方违约处理。若乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应按每日1000元标准向甲方支付违约金；若乙方在施工期间未按本合同约定及时敷设管道及不能满足甲方的安全、进度、技术和质量等要求，且经双方协商无果的情况下，乙方每拖延工期一天，应承担支付甲方每天20000元的误工补贴，逾期超过10天，甲方有权终止合同，并以所完成工程量的70％结算等内容。合同落款处，除甲乙双方**、签字外，***（注：冠天公司确认***为其承建信息港小镇文体中心项目的实际施工人）同意作为保证人签字担保，但未明确保证方式、保证期间和保证范围。 2021年4月至9月，冠天公司向山湖公司现场管理人**交付票面总计金额为800万元的浙江增值税专用发票。本案诉讼中，冠天公司工作人员再次联系**希望提交后续500万元浙江增值税专用发票，**于2022年7月6日回复称“我是不知道具体要付多少”，故拒绝接收上述发票。 2021年9月21日，***以山湖公司信息港小镇文体中心项目部负责人的身份与冠天公司签订《备忘录》一份，确认冠天公司负责土方外运总计方量约120000立方米，总造价约1300万元，截至2021年9月20日已支付工程款6252000元，其中以人工费形式支付752000元，目前出土已完成12万方左右，剩余土方在9月28日前外运完成。剩余工程款经双方协商，同意按以下约定方式支付：1、9月底支付人工费1145300元，支付工程款150万元；2、10月15至20日再支付人工费80万元左右，工程款100万元；3、余款于2021年11月底付清。 2021年10月21日，信息港小镇文体中心项目现场负责人**与冠天公司工作人员***共同签署《土方工程确认单》，确认截至2021年10月16日，信息港小镇文体中心土方出土量已全部完成，共计土方量为118247立方米。 目前，山湖公司已支付冠天公司工程款9720500元，包括2021年4月30日、6月1日、7月1日、7月5日、8月6日、9月30日转账支付50万元、100万元、100万元、100万元、200万元、150万元，以及山湖公司为冠天公司代付2021年6月至9月的部分人工工资752000元、1145300元、823200元。 2022年1月27日，冠天公司向本院送达起诉材料，本院依法委托杭州市**区人民调解委员会参与调解。 另查明，冠天公司为保证案件裁判结果能够实现向本院申请对山湖公司的财产采取保全措施，并为此支出财产保全担保费（保险费）4400元和财产保全申请费5000元。 本院认为：原、被告签订的《土方专业分包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也无其他无效情形，当事人应当遵照执行。 本案争议一、如何确定地面以下1.5米以内表层土和1.5米以下深层土的土方方量，并核算工程价款。 结合庭审调查情况，信息港小镇文体中心项目现场负责人**在2021年10月21日给冠天公司确认的完成土方总量并未区分1.5米以内表层土和1.5米以下深层土的各自方量，而案涉合同对表层土和深层土分别规定了128元／立方米和103元／立方米两个计价标准，故仅有出土总方量的数据，无法核算出准确的工程总价。而冠天公司作为权利主张一方，经本院释明后，亦未提出工程量司法鉴定申请，应对其权利主张承担举证不利的法律后果。在本案庭审中，山湖公司、***一方向本院提交了其单方制作的《信息港小镇文体中心土方工程结算书》（注：未经冠天公司签字，仅提供法院参考），该结算书中“土层标高”“厚度”“面积”“体积”等参数记载详细，其中工程总体积“118247.948立方米”“总额12583342.35元”与《备忘录》记载的“约120000立方米”“约1300万元”基本相近，特别是土方总量与项目现场负责人**出具的《土方工程确认单》载明的“118247立方米”几乎无差，数据上具有相当的可信度。另一方面，依据《土方专业分包合同》的内容，合同双方在订立合同时预估的表层土（地面以下1.5米内）方量为18000立方米，据此测算出的面积为12000平方米（体积180000立方米÷高1.5米）。而基于常识分析，当事人估算取土方量时通常是以工程项目所在区域的四至面积作为测算的依据，而土方工程的取土施工面通常在该项目工程的四至区域内，因此，实际取土范围只能小于或等于工程项目所在区域，即本案的取土施工面积不可能超出12000平方米，而冠天公司诉讼主张以等比例方式核算表层土和深层土的出土方量，会因为实际工程量大于合同预估值时，导致等比例扩大取土的施工面积，即取土的施工面大于工程项目所在区域的错误结果，故以原告诉请的公式计算，案涉工程取土面积达13776平方米（冠天公司主张的表层土20664立方米÷高1.5米），高于签订合同时估算的12000平方米，显然有误。而相较之山湖公司、***一方提交法院参考的《信息港小镇文体中心土方工程结算书》载明的表层土取土面积为10768平方米而言，该数据则更为合理。综合以上分析，在冠天公司不能充分举证的情况下，本院确认表层土取土面积为10768平方米，经计算，表层土（地面以下1.5米以内）取土体积为16152立方米（10768平方米×1.5米），深层土（1.5米以下）取土体积为102095立方米（总体积118247立方米-表层土16152立方米），核算工程价款为12583241元（16152立方米×128元／立方米＋102095立方米×103元／立方米）。山湖公司已支付冠天公司工程款9720500元，尚结欠工程价款2862741元。 争议二、关于山湖公司逾期付款违约金的问题。 关于工程价款支付时间和支付条件的约定，案涉《土方专业分包合同》第五条约定：“最后一次付款在乙方完工后10日内付清本工程范围全部工程款”，除此外，该条款亦要求“甲方在支付每一次工程款前，乙方须向甲方开具并交付与甲方支付的工程款等额的、合法有效的增值税专用发票，并加盖发票专用章……若乙方未提供相应足额且符合要求的发票，甲方有权拒绝付款”。本案中，虽然冠天公司提交了《土方工程确认单》，证明至2021年10月16日信息港小镇文体中心土方出土量已全部完成，但并无证据证明冠天公司已及时向山湖公司开具了后续工程款的增值税专用发票，直至本案诉讼中才提出向山湖公司交付剩余发票。另一方面，山湖公司作为付款方，即便对冠天公司提交发票的金额持有异议，但完全可以要求冠天公司先行开具其已认可的工程余款对应的发票，而非以数额争议为由全部拒收，并以此为由阻却付款条件成就。承上所言，本院认为冠天公司主张的逾期付款违约金应自山湖公司明确拒绝接收发票之日即2022年7月6日起开始计算。至于违约金计算标准，考虑到案涉总工程价款为12583241元，山湖公司已累计支付9720500元，剩余款项因双方存在争议导致纠纷等事实，本院在充分考量冠天公司实际损失的基础上，兼顾合同履行、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定山湖公司逾期付款的违约金按年利率10％计算。 争议三、关于财产保全申请费和财产保全保险费的问题。 冠天公司主张的财产保全申请费，属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用，依据该办法，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院应根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。故结合本案原告申请保全的具体金额及最终的裁判结果，本院酌情确定由冠天公司自担2350元，由山湖公司承担2650元。关于财产保全保险费的承担，本案系山湖公司欠付工程款引起的纠纷，冠天公司据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保险费系其为实现债权支出的合理、必要费用，具体承担亦可参考财产保全申请费的承担方式，本院酌情确认由山湖公司承担财产保全保险费2500元。 争议四、关于***的担保责任问题。 《中华人民共和国民法典》第六百八十六条之规定：“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”第六百九十三条：“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。”第六百九十二条第二款：“……没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。第六百九十一条：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”落实到本案，***同意在案涉《土方专业分包合同》上签字提供担保，但未明确保证方式、保证期间和保证范围，依法应认定为一般保证，现冠天公司在法定时限六个月内提起诉讼，***应对山湖公司的案涉全部债务承担一般保证责任。 争议五、关于冠天公司施工是否存在延期的问题。 首先，山湖公司提供的《土方专业分包合同》与冠天公司出示的《土方专业分包合同》存在部分差异，山湖公司的合同在“开工日期”“进度要求”两项时限节点中均填写了具体的实施时间，而冠天公司持有的合同中该两项内容确为空白，考虑到上述时间节点系有利于山湖公司的反诉权利主张，故在无法确定填写主体以及不能排除事后添加的情况下，山湖公司应当对该内容为双方合意进一步提供证据，故山湖公司依据其持有的《土方专业分包合同》主张冠天公司的延期施工期限，依据不足。其次，案涉两份《土方专业分包合同》均载明“地下室的支撑梁围护时间”不计入冠天公司的施工工期，而山湖公司对地下室的支撑梁围护时间未进行举证。同时，结合日常经验法则，挖取土方通常要顾及到场地堆放、基坑围护、土方移位等方面的因素，需要获得工程总包方的多方面配合并伴随着工程施工进度而有序开展，并非仅凭土方承包人的个人意志可以决定出土量的快慢。其三，通过整个庭审调查，并无充分证据证明山湖公司曾对土方工程提出过进度异议或整改要求，且案涉《土方工程确认单》和被告方自行制作的《信息港小镇文体中心土方工程结算书》中也未见工期赔偿等相关内容的记载。基于以上分析，山湖公司主张冠天公司存在施工延期，依据不足。 综上所述，冠天公司的合理部分诉讼请求，本院予以支持。山湖公司要求冠天公司支付误工补贴的反诉请求，依据不足，本院不予支持。此外，山湖公司的其他抗辩意见，与本院查明的案件事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十五条、第六百八十六条、第六百九十一条、第六百九十二条第二款、第六百九十三条、第八百零七条，《诉讼费用交纳办法》第十条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、山湖建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州冠天环境工程有限责任公司工程款2862741元，并支付该款自2022年7月6日起按年利率10％计算至实际履行之日止的逾期付款违约金； 二、山湖建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州冠天环境工程有限责任公司财产保全申请费2650元； 三、山湖建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杭州冠天环境工程有限责任公司财产保全保险费2500元； 四、上述第一至三项付款义务，***对山湖建设集团有限公司的财产经依法强制执行后仍不能履行的部分承担担保责任； 五、驳回杭州冠天环境工程有限责任公司的其余诉讼请求； 六、驳回山湖建设集团有限公司的全部反诉诉讼请求。 如果山湖建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费30604元，由杭州冠天环境工程有限责任公司负担1160元，山湖建设集团有限公司负担29444元。反诉案件受理费13320元，由山湖建设集团有限公司负担。 山湖建设集团有限公司、***于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省杭州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员    ** 二O二三年四月七日 书记员    **