***、**民间借贷纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵06民终228号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1969年3月14日出生，住新疆五家渠市。 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1962年9月23日出生，无固定职业，住新疆五家渠市。 委托诉讼代理人：***，新疆塞北律师事务所律师。 原审第三人：新疆亚克希姆建设有限公司，住所地：新疆五家渠市第六师共青团农场区核心区57号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：***，男，汉族，1972年1月22日出生，新疆亚克希姆建设有限公司员工，住五家渠市室。 上诉人***因与上诉人**及原审第三人新疆亚克希姆建设有限公司（以下简称亚克希姆公司）、***民间借贷纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院作出的（2022）兵0601民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月12日立案后,依法组成合议庭，采取阅卷、询问的方式，不开庭进行了审理。上诉人***，上诉人**的委托诉讼代理人***，原审第三人***就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.判令撤销原审判决第一项，改判为**依法偿还借款70000元；2.判令一审、二审的诉讼费和邮寄送达费由**承担。事实与理由：**因资金周转困难，2020年期间向***借款两次，分别为20000元和50000元，共计70000元整，**向***出具借条两份，一审法院不予认定50000借款事实，严重侵害了***的合法利益。请求依法支持***的诉讼请求。 **辩称，对70000元的借款不认可，双方不存在民间借贷关系。**借款20000元是刷***的信用卡，一审已审理查明。50000元现金**并没有实际收到，也没有收到***向**转款的20000元和50000元。 ***述称，疫情之后，**因没有钱进场施工，便向***借款。**向***借钱时，***在现场，但对借款细节不清楚。 **上诉请求：1.撤销（2022)兵0601民初1001号民事判决，依法改判驳回***的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、本案是民间借贷纠纷，民间借贷是实践性合同，双方不存在真实的民间借贷关系。**给***打借条的原因是**承包了亚克希姆公司在哈密的项目，亚克希姆公司给**预支的工程款。***是亚克希姆公司的后勤负责人，亚克希姆公司和***要求**将借条打给***。根据***记录的流水账显示，其中20000元是***给**一张限额20000元的工行信用卡，**刷卡18998元购买了建筑材料，加上其他花费共给***打了20000元借条，但是当时**并不知道信用卡是***本人的。二、一审法院既然认定借条中的20000元金额和***记录的亚克希姆公司在哈密的项目的流水账中是同一笔款项，也确认了是**使用***的工行信用卡购买材料的事实，该笔款项也应该在**和亚克希姆公司最终决算时协商折抵。三、假设该笔款项是***单独出借给**，***记录在**和亚克希姆公司哈密项目的流水账中，又与**确认案涉项目工程往来流水账明细中。因而***作为亚克希姆后勤管理人，该出借行为并不代表个人，而是代表公司，可以认定该行为构成表见代理，是公司行为。若该笔借款事实成立，***应向第三人公司主张该笔借款而非向**主张。 ***辩称，**与***多年前就认识，且多年前住在同一个地方。**因亚克希姆公司的项目向***借钱，如**没有向***借钱，**不会向***出具借条。 ***述称，**的项目需要其自行垫资，流水账上载明的金额并不是工程支出，是成本控制。 亚克希姆公司未接受询问，亦未提交书面答辩意见，视为其对自己权利的放弃。 ***向一审法院起诉请求：1、判令**偿还借款70000元；2、判令**承担本案诉讼费、邮寄送达费。 一审法院认定事实：2020年9月13日，**与亚克希姆公司签订《内部承包协议》一份，约定由**施工建设亚克希姆公司承包的中国人民解放军95423部队的车场、饭堂、宿办楼、晾衣场整治工程。工程地点在哈密，该项目工程款由建设方支付给亚克希姆公司，亚克希姆公司再支付给**。**按工程总造价的10%支付亚克希姆公司承包费。2020年9月13日，**因需购买材料，使用***的工行信用卡刷卡支付18998元，向***出具借条一张，载明：今借到***现金贰万元整。嗣后，**又向***出具借条一张，载明：今借到***现金伍万元整。*****该借条为***向**交付借款之后补得借条，将落款日期写在了2020年9月13日。一审庭审中，***向法庭**，20000元借款是**刷了***的工行信用卡买材料打的借条，50000元借款是***从家中拿了50000元现金交付给**。**向法庭提交***记录的哈密项目流水账显示：“10月刷我的工行信用卡买材料：18998元……11月2日通过贺（系***）转3000元、11月5日通过***转42000元……”**在***的自记流水账下面签字：“以上确认无误。” 一审法院认定上述事实的证据有：***提交的借条两张、**提交的内部承包协议、对账单以及一审庭审笔录。 一审法院认为，借款人应当按照约定的数额及时归还借款。对***主张的20000元借款，双方**吻合，可以确认**使用***的工行信用卡购买材料的事实，故对***要求**归还借款20000元的事实予以支持。 对***主张的50000元借款。因民间借贷合同为实践性合同，原告需举证证实其向**交付50000元借款的事实，***未向法庭提交有效证据证实，故对该笔50000元的借款不予确认。对**辩称，该笔50000元借款系***自记账中***和***转账的45000元现金的意见，一审法院认为，因***自记账中***和***的转账数额及日期与***提交的借条和**均无法对应，且该项工程未做最终决算，如该50000元借条中的款项与***自记账中的42000元系同一笔借款，**可在与亚克希姆公司最终决算时协商折抵，本案中不予处理。遂依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定判决：一、**于判决生效后五日内偿还***借款20000元；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费1550元，邮寄送达费120元，合计1670元（***已预交），由***负担1193元，由**负担477元。 二审期间，***提交中国农业银行银行卡交易明细清单一份，拟证实有出借50000元现金的事实。经质证，**对该份证据不予认可；***对该证据的关联性不予认可。**提交微信付款凭证四份，拟证实2020年9月13日其不在五家渠市，无法向***出具借据的事实；经质证，***对该证据的关联性不认可；***对该证据的关联性不认可。经审查，银行卡交易明细清单和微信付款凭证与本案无关联性，本院不予确认。 本案二审查明的事实与一审查明事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当事人或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。 争议焦点一：**是否向***偿还借款20000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定；“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；”信用卡的信用额度是金融机构基于持卡人的信誉所发放的，让持卡人在一定期限和额度内透支消费，信用卡内的资金属于信贷资金。***将自己的中国工商银行信用卡交付**使用，**向***出具《借条》，***出借的资金并非自有资金，而是信贷资金，即便**向***出具《借条》是真实意思表示，但依照上述法律规定，应当认定民间借贷合同无效。民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，故**应当向***返还20000元。**主张***系亚克希姆公司工作人员，该笔款项系******希姆公司项目工程预支的工程款，应当在工程结算时抵销。**主张将该个人债务与工程款予以抵销双方之间无有效的约定亦无法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。 争议焦点二：***主张**偿还借款50000元的请求能否成立。***虽提供了《借条》证明双方之间存在借贷关系，**提出借款未实际交付的异议，***仍应对借款事实的实际交付负有举证责任。*******于2020年9月13日借款20000元（信用卡资金），一周后将现金50000元交付**，**此时出具了两张《借条》，两张《借条》存在倒签日期的情形。**辩称该借条系其向***借款45000元，按照***的要求向***出具借据，该笔款项在工程计算单中有记录。在双方就50000元借款的事实本身存在较大争议情况下，***对借款资金来源、款项交付过程等事实未做出合理解释、举证不足或提供的证据不能形成证据链情况下，应承担举证不能的不利后果。***主张**出具的50000元借条系借款，本院不予采信，对其主张返还的请求，本院不予支持。 综上，***、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律准确，裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ***预交二审案件受理费1050元，由其自行负担。**预交二审案件受理费300元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 ‎审判长*** 审判员　李　霞 审判员　叶　建 二〇二三年七月六日 书记员　***