广西森泽生态发展有限公司、广西森泽生态发展有限公司富川分公司等与***劳动争议一审民事判决书

广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂1123民初922号

原告：广西森泽生态发展有限公司，地址：广西贺州市八步区太白社区新风街**。

法定代表人：李小敏，该公司总经理。

原告：广西森泽生态发展有限公司富川分公司，，地址：富川瑶族自治县富阳镇凤凰路国税分局附近）。

法定代表人：李小敏，该分公司总经理。

二原告共同委托诉讼代理人：杨桦，广西森泽生态发展有限公司及广西森泽生态发展有限公司富川分公司法务部职员。

被告：***，男，1958年4月24日出生，汉族，农民，住广西富川瑶族自治县。

委托诉讼代理人：周光志，广西众望（富川）律师事务所律师。

原告广西森泽生态发展有限公司（以下简称森泽公司）、广西森泽生态发展有限公司富川分公司（以下简称森泽富川分公司）与被告***劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广西森泽生态发展有限公司、广西森泽生态发展有限公司富川分公司的委托诉讼代理人杨桦，被告***及其委托诉讼代理人周光志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告森泽公司、森泽富川分公司向本院提出的诉讼请求：1．判决两原告无需向被告支付2017年7月—10月、2017年12月—2018年4月未订立书面劳动合同二倍工资差额23420元；2．判决两原告无需向被告支付休息日加班费2800元；3．判决两原告无需向被告支付法定休假日加班费2100元；4．诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告提出与原告之间建立劳动关系的证据不足，未能遵循《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，对双方存在劳动关系的独立身份关系仲裁请求权，在劳动者未提出该请求下直接进行审查，有违司法被动性的原则。理由如下：2017年7月，因原告森泽富川分公司承揽富川县南环路苗圃种植与养护工作需要劳务人员，口头将此项目包干给案外人杨兴全，并由杨兴全负责与原告森泽富川分公司负责对接，双方口头约定包括杨兴全在内5人计算每人每天工钱为90元，每月按杨兴全上报的数据结算工钱，至于杨兴全实际安排多少人做工，原告森泽富川分公司不用管理，只要求其完成劳务工作即可。被告于2017年9月才进场做工的，替换掉之前5人中的杨有明，无需经过原告森泽富川分公司同意，原告森泽富川分公司按约定付工钱即可。被告只需按照口头约定正常期限内完成劳务工作即可，无需按国家法定及原告森泽富川分公司规定工作时间上下班。截止2018年8月，因苗圃项目已完工，无需被告继续提供劳务，劳务内容完成。为此，原告与被告提出结算劳务报酬，双方的劳务关系终止。之后由于被告请求原告另行为其安排新劳务工作，双方商定达成被告到葛坡百香果基地继续提供劳务的约定。给予上述事实，原告认为，与被告建立仅为劳务关系而非劳动关系，原告无需依据法律规定与被告签订正式劳动合同。再者，从双方从属性质来看，双方不具有从属关系，被告只需完成口头约定的劳务工作即可，不受两原告的管理，也不受原告公司规章制度的约束，不符合《关于确立劳动关系有关事的通知项》文件规定法人劳动关系范围。仲裁中两原告已对被告提出的劳动关系提出异议和否认，因此客观上双方已就是否存在劳动关系发生争议，但是仲裁委在审理程序中未能向原告提出的否定与被告之间存在劳动关系依法告知有权另行提出劳动争议的权利。富川县仲裁委程序上违反《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第二条第一款的规定，本案应对双方是否存在劳动关系进行仲裁或经人民法院对劳动关系判决生效后再对被告主张的实体请求进行裁决，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，仲裁委仲裁程序违法，剥夺了两原告在程序中的救济权利。二、本案加班事实和证据认定，有悖客观事实，显失公正。本案被告主张劳动关系和加班事实仅仅依赖所谓2017年9月至2018年8月期间《森泽园林公司管理人员考勤表》（缺失2017年11月及2018年6月），并且考勤表上的被告签名不一致以及部分缺失签名，再对比被告在仲裁申请书中的签字亦不一致，从证据而言属于单方来源没有其他相应证据可印证，证明效力存疑，原告亦对该证据的三性提出异议。三、对于确认原告与被告之间劳动关系是否成立涉及本案被告主张实体权利是否成立，原告的行为是否违反劳动法及劳动合同法，是否应当承担违法赔偿责任。综上所述，原告认为本案是否劳动关系在不明确情况下，对被告主张的实体权利一并裁决，损害了原告公司的合法权利，程序上剥夺了原告的仲裁救济权，有失公平公正。为此请求人民法院支持原告诉请。

被告***辩称，原告说要先行前置确认劳动关系，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定了用人单位与劳动者适用此法的情形。我请求仲裁时请教过劳动机构是否要先进行仲裁。我们现在是被解除，不用先认定劳动关系，我与用人单位有劳动关系。没有法律规定劳动关系的确认是劳动争议的前置条件。加班事实的认定，我们所提供的考勤表是从原告管理者手上复印出来的，不是伪造的，是原告对工作人员的做工考勤，证实劳动单位与劳动者存在管理关系、劳动关系。因此我认为这份证据不存在违背客观事实。工资是由原告发的，仲裁时原告也承认这个事实。因此我认为仲裁机构作出的裁决适用法律正确，程序合法，公平公正应当予以承认，原告违法解除劳动关系应当依法补偿工资两倍差额，应当依法支付违法解除赔偿金，应当依法支付休息节假日加班费。

本院经审理认定事实如下：原告森泽公司、森泽富川分公司是母公司与分公司的关系，其中原告森泽富川分公司的经营范围为为母公司承接园林绿化工程、市政工程的设计及施工，承接各种亮化工程业务；园林绿化服务；苗木、花卉、草坪的培育、种植及销售；环保节能产品的销售；营林，造林。2017年2月，被告经在原告森泽公司富川分公司处工作的杨兴全介绍到森泽公司富川分公司从事苗圃护理工作，具体工作位置为富川瑶族自治县富阳镇南环路。工作期间由杨兴全负责安排具体工作并进行考勤，双方未签订合同，双方口头约定每月休息2天，每天工资100元。被告到原告森泽公司富川分公司处工作后，工资按日计算，由基本工资和加班工资组成并由原告森泽公司富川分公司根据考勤情况发放。2018年8月底，原告森泽公司富川分公司口头通知被告从2018年9月份起不用再去上班，双方因此产生纠纷。2018年9月27日，被告向富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求原告支付劳动报酬、二倍工资、违法解除劳动关系补偿金、休息日加班费、法定节假日加班费及社会保险费。富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁院经仲裁认定被告于2017年2月—2018年4月24日与原告存在劳动关系，2018年4月24日，被告达到法定退休年龄，劳动合同终止，因原告未要求提供有其印章的公司2017年—2018年考勤表和工资表以及劳动规章制度、被告未提供2017年2月——2017年6月、2017年11月、2018年6月的考勤表，根据被告提供的考勤记录认定被告2017年7—10月，2017年12月—2018年4月的上班天数为32天、29天、8天、19天、30天加班1小时、29天加班9小时、28天加班16小时、29天加班1小时、26天加班1小时，被告休息日上班天数为14天，并于2018年11月10日作出原告森泽公司富川分公司向被告支付2017年7月—10月、2017年12月—2018年4月未订立书面劳动合同二倍工资差额23420元、原告森泽公司富川分公司向被告支付休息日加班费2800元及支付法定休假日加班费2100元，原告森泽公司承担连带责任的仲裁裁决。原告不服仲裁于2018年12月26日通过EMS将起诉材料邮寄本院向本院起诉。庭审中，二原告认为富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁院不告知原告先认定劳动关系不合程序规定，并向本院提出笔迹鉴定申请，并于2018年12月23日递交了书面申请。

本院认为，一、关于笔迹鉴定的问题。庭审中，二原告以被告提交的考勤表上被告部分签名明显不一致为由申请笔迹鉴定，鉴定是否为被告本人亲笔所签。经质证，被告承认考勤表上2017年7月、2017年12月、2018年8月为本人亲笔签名，其它签名为他人代签。本院认为，考勤表是由原告为方便考勤和管理人员而使用，上面反映出实际工作天数，考勤表签名是否为本人亲笔所写并不影响本院对本案案件事实的认定，因此对原告提出的鉴定申请，本院不予准许。

二、关于原、被告双方成立劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被告到原告处做工，为原告提供劳动，由原告统一考勤，从被告提供的银行流水来看，被告的工资由原告根据每月考勤记录发放，由此可见，被告的工资发放是由原告决定的，而且从被告提供的证据来看，被告自2017年7月起为原告持续、稳定的提供劳动，从被告实际从事的工作内容来看，属于原告的业务组成部分，被告是受原告管理、指挥和监督的，因此，原、被告之间的情形符合劳动关系的特征，双方成立劳动关系而非劳务关系，原告主张双方仅为劳务关系，与法律规定明显不符。

三、关于是否应当支付劳动报酬的问题。（一）二原告是否应当向被告支付2017年7月—10月、2017年12月—2018年4月未订立书面劳动合同二倍工资差额23420元问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，从原、被告提供的证据以及双方陈述来看，被告提供了2017年7月—10月、2017年12月—2018年8月（缺2018年6月）的考勤表，2018年4月24日，被告年满60周岁，按规定达到法定退休年龄，劳动合同终止，而二原告系母公司与分公司的关系，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，富川瑶族自治县劳动人事争议仲裁院据此作出的原告森泽公司富川分公司支付被告2017年7月—10月、2017年12月—2018年4月未订立书面劳动合同二倍工资差额共计23420元，原告森泽公司承担连带责任的裁决合法有理，本院予以采信，因此对二原告关于无需向被告支付2017年7月—10月、2017年12月—2018年4月未订立书面劳动合同二倍工资差额23420元的诉讼请求，本院不予支持，被告未提供2017年2月—6月、2017年11月、2018年6月份的考勤表致使其在相关月份的损失无法计算，其后果由其自行承担。（二）二原告是否应向被告支付休息日加班费2800元的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，第四十四条第一款第二项规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工作的百分之二百的工资报酬。根据被告提供的考勤表计算，被告休息日上班的天数为14天，二原告应当给付被告休息日加班费2800元。（三）二原告是否应当向被告支付法定休假日加班费2100元的问题。《中华人民共和国劳动法》规定用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，根据被告提供的考勤表，被告法定休假日上班天数为7天，二原告应当支付被告法定休假日加班费2100元。

综上所述，原告的诉请无理，本院不予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、驳回原告广西森泽生态发展有限公司、广西森泽生态发展有限公司富川分公司的诉讼请求；

二、原告广西森泽生态发展有限公司、广西森泽生态发展有限公司富川分公司于本判决生效之日起十日内向被告***支付2017年7月—10月、2017年12月—2018年4月未订立书面劳动合同二倍工资差额23420元、休息日加班费2800元、法定休假日加班费2100元，合计28320元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决生效规定的履行期限届满最后一日起两年内，向本院申请执行。

案件受理费10元（原告广西森泽生态发展有限公司、广西森泽生态发展有限公司富川分公司已预交），由原告广西森泽生态发展有限公司、广西森泽生态发展有限公司富川分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。

审判员　欧阳家福

二〇一九年二月二十四日

书记员　钟　　昊