中山市万盏光电科技有限公司与***劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤20民终3585号

上诉人（原审被告）：中山市万盏光电科技有限公司，住所地广东省中山市横栏镇康龙六路11号五楼。

法定代表人：徐立秋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈文丽，广东朗锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丽萍，广东朗锐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年1月20日出生，汉族，住湖南省宁远县。

委托诉讼代理人：袁嘉懋，广东奥纪律师事务所律师。

上诉人中山市万盏光电科技有限公司（以下简称万盏公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

万盏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。一审法院直接采纳***提交的录音资料作为本案证据有误。在一审庭审质证中，万盏公司已明确表示不认可***提交两段录音的客观性、合法性和关联性。因为无法确认被录音人的身份以及无法确认被录音人所述事实。在万盏公司明确不认可该录音证据的证据能力，甚至在***没有提交其他证据佐证也未申请法院鉴定录音真实性的情况下，一审法院直接采纳***提交的录音资料作为本案证据，进而认定万盏公司主张的因***旷工而解除劳动合同的说法与证据不符，该认定不当。二、万盏公司已证明因***连续多日无故旷工，严重违反用人单位规章制度，因此与***解除劳动关系。***于2019年5月27日至中山市横栏镇劳动委员会投诉万盏公司拖欠2019年4月、5月工资并要求支付辞退的经济补偿金，***投诉的内容并非事实，万盏公司没有辞退***。因为横栏镇劳动委员会调解未果，且***于2019年5月27日未请假不上班，无故旷工，万盏公司于2019年5月27日发出通知要求***5月28日上班。但是***不予理会，5月28日依然无故旷工，万盏公司当时打电话要求***上班，***仍拒绝上班。万盏公司分别于2019年5月29日、2019年5月30日对***的无故旷工行为作出处罚，并以短信方式送达了《处罚通告》至***，且在公司公告栏予以公告。由于***连续旷工超过3天，一直拒绝回公司上班，万盏公司于2019年5月31日向***送达了《处罚通告》，通知***解除劳动关系。一审过程中，***已经承认其已经收到万盏公司发给他的通知以及通告。三、即使一审判决认定万盏公司支付经济补偿金正确，判定的经济补偿金数额也有误。根据一审法院查明的事实，***系2014年6月20日入职万盏公司处，一审法院认定万盏公司与***是于2019年5月31日解除劳动关系，期间五年不到，因此，万盏公司应支付经济补偿金46440.5元（9288.1/月×5个月）。

***辩称，1.一审采纳录音证据作为本案证据是正确的。2.***没有到万盏公司上班，并非因自身行为所导致，是由于万盏公司阻碍***上班。万盏公司依据公司制度，认为***旷工三天应被辞退是缺乏法律依据的。3.关于***的年限，***的工作年限是2014年6月到2019年5月，但该计算标准应为10745.790元计算，根据另案处理的案号为（2019）粤20民终7703号，关于2019年4月、5月的工资已认定为21692.23元。

***向一审法院起诉请求：请求判令万盏公司支付***非法解除劳动合同经济赔偿金120000元、未提前30天通知离职的待通知金12000元。

一审法院经审理认定事实如下：***于2014年6月20日入职万盏公司，双方于2017年1月2日签订期限为2017年1月1日至2019年12月30日的劳动合同。万盏公司未为***参加社会保险。***提交的月平均工资计算表显示2018年6月至2019年3月***的工资为12100元、12100元、12100元、12142元、12000元、7715元、12000元、10420元、4400元、12280元，2019年4月至5月工资为4200元，月平均工资为9288.1元。

2019年5月27日，***向横栏劳动争议调解委员会投诉万盏公司未支付2019年4月、5月工资，要求支付辞退经济补偿金60000元。经调解，双方未能达成一致意见。2019年6月14日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理***的劳动仲裁申请，***请求裁决：一、万盏公司支付其2019年4月至2019年5月劳动报酬21776.8元；二、万盏公司支付其违法解除劳动合同经济补偿金60000元；三、万盏公司支付其未提前30天通知离职的代通知金12000元。***于仲裁庭审后申请撤回第二项、第三项仲裁请求。2019年8月9日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]2877号仲裁裁决，裁决：一、万盏公司支付***2019年4月及5月工资21692.31元；二、准许***撤回第二项、第三项仲裁请求。***未在法定期限内就上述仲裁裁决提起诉讼。万盏不服上述仲裁裁决于2019年8月26日诉至一审法院，案号为（2019）粤2072民初11898号。2019年10月16日，一审法院判决万盏公司于一审判决生效之日支付***2019年4月及2019年5月工资共21692.31元。后万盏公司不服提起上诉。

2019年8月5日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理***的劳动仲裁申请，***请求裁决：万盏公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金120000元、未提前30天通知离职的代通知金12000元。2019年9月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]4047号仲裁裁决，裁决：驳回***的全部仲裁请求。***不服上述仲裁裁决于2019年10月8日诉至一审法院。万盏公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。

一审庭审过程中，***与万盏公司就双方解除劳动关系是否为违法解除存在争议。***称万盏公司为单方违法解除劳动关系，并提交了工作微信、QQ记录、录音资料等为证，工作群反映***于2019年5月25日被万盏公司的员工移出“订单信息跟踪”“品质新群”等群聊，录音资料反映了万盏公司保安不让***进入公司，万盏公司品质主管袁献忠与***就辞退、补偿金的问题进行协商。万盏公司认为工作微信、QQ记录与是否辞退没有关联性，录音资料中的人员的意见不代表万盏公司的意见。

万盏公司认为***违反公司规章制度故辞退***并提交了2019年5月27日通知、2019年5月27日通信记录、2019年5月27日公告栏照片、与185**627的通话记录、2019年5月29日处罚通告、2019年5月29日通信记录、QQ聊天记录、2019年5月29日公告栏照片、2019年5月30日处罚通告、2019年5月30日短信记录、2019年5月30日公告栏照片、2019年5月31日短信记录、2019年5月31日公告栏照片等为证，主要反映：2019年5月27日，万盏公司通过公告、短信通知***到5月28日上班；2019年5月29日，万盏公司因***5月28日没有上班而出具处罚公告并通过公告、短信告知***，2019年5月30日，万盏公司再次出具处罚通告并称***于5月29日旷工，扣工资且旷工三天视为自动离厂并通过公告、短信告知***。2019年5月31日，万盏公司最终出具处罚通告并告知***其旷工三天故解除劳动关系并通过公告、短信告知***。***否认上述证据，认为虽其已收到通知及处罚公告，但通知及处罚公告是万盏公司当方制作，没有采取合法方式送达给***，自己已无法进入万盏公司，看不到公告亦无法上班。

一审法院认为，本案争议焦点是双方因何解除劳动关系的问题。***主张万盏公司违法将其辞退，但万盏公司对此不予确认并辩称***自2019年5月27日起未回万盏公司上班且经通知后仍未回来上班，主张***系旷工，其就***的旷工作出书面处理。对此，如上查明事实可见，***于2019年5月27日至中山市横栏镇劳动委员会投诉万盏公司拖欠2019年4月、5月工资并要求万盏公司支付辞退的经济补偿金。2019年5月28日，双方经调解未能协商一致，且现仍就该拖欠的工资纠纷在诉讼中（二审中）。又，***提交的录音显示万盏公司品质主管与***就补偿金进行了协商。一审法院结合双方陈述及证据，认为万盏公司有关***旷工而解除劳动合同关系的说法与证据不符，不予采信。另一方面，***有关万盏公司违法解除劳动合同关系的说法亦没有证据直接证明，故其亦应承担举证不能的不力后果，对其该主张，一审法院不予采信。鉴于双方都没有提交证据证明解除劳动合同关系的原因，故根据公平合理的原则，一审法院认定是由万盏公司提出且经双方协商一致于2019年5月31日解除劳动关系，并对***主张的违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金不予支持。因双方协商解除劳动合同关系，万盏公司应予以支付经济补偿金。现***提交的月平均工资计算表万盏公司也予以确认，故一审法院认定离职前12个月平均工资为9288.1元，结合本院认定的***的入职时间，万盏公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金55728.6元（9288.1元/月×6个月）。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、万盏公司于判决生效之日起七日内支付***解除劳动关系的经济补偿金55728.6元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由万盏公司负担。

二审中，当事人未提供新证据。

本院认定如下：本院对有关万盏公司对***提交的工作微信、QQ记录、录音资料等为证据材料的质证意见的事实不予确认，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院另查明，万盏公司对***提交的录音证据等材料的真实性、合法性、关联性均不予确认。

本院认为，本案为劳动合同纠纷。***主张万盏公司违法解除劳动关系，为此，提供了录音资料等证据，万盏公司不予确认，***未提供其他证据佐证上述证据真实性，故本院对其提交的证据不予采纳。本案中，***于2019年5月27日已向中山市横栏镇劳动委员会投诉万盏公司拖欠其2019年4月、5月工资并要求支付辞退的经济补偿金，故自2019年5月27日起双方因劳动合同履行问题已经发生纠纷。万盏公司以***2019年5月27日后没有上班为由主张***自行离职，缺乏事实依据，本院对该上诉理由不予采信。鉴于万盏公司、***均无证据证明各自主张的离职原因，一审视为由万盏公司提出，且经双方协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以支持。万盏公司上诉称一审计算工作时间有误，经查，***2014年6月20日入职，2019年5月27日离职，一审计算经济补偿金的月数确属不当，应予纠正。一审根据***提交的月平均工资计算表，认定***计算经济补偿金月平均工资标准，万盏公司予以确认，***对此也没有提出上诉，因此，万盏公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金46440.5元（9288.1元/月×5个月）。另，当事人未上诉部分，本院不予审查。

综上所述，万盏公司的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实部分不清，以致处理结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和劳动合同法》第三十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13450号民事判决第二项；

二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13450号民事判决第一项：中山市万盏光电科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***解除劳动关系的经济补偿金46440.5元

三、驳回中山市万盏光电科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市万盏光电科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由中山市万盏光电科技有限公司负担9元，***负担1元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莉

审判员　卢俊辉

审判员　梁艳凤

二〇二〇年八月三十一日

书记员　邹以颖