华新混凝土（武汉）有限公司汉南分公司与武汉南冠建筑装饰有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终字1030号

上诉人（原审原告）：华新混凝土（武汉）有限公司汉南分公司，住所地湖北省武汉市汉南区汉南大道982号。

负责人：刘胜，该公司总经理。

委托代理人：曾春香，该公司员工。

委托代理人：曹剑刚，湖北中品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉南冠建筑装饰有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街微湖路15号。

法定代表人：刘玉高，该公司总经理。

委托代理人：杨飞，北京大成（武汉）律师事务所律师。

委托代理人：刘茜茜，北京大成（武汉）律师事务所律师。

上诉人华新混凝土（武汉）有限公司汉南分公司（以下简称华新汉南分公司）因与被上诉人武汉南冠建筑装饰有限公司（以下简称武汉南冠公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南民二初字第00260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月28日公开开庭审理了本案，上诉人华新汉南分公司的委托代理人曾春香、曹剑刚，被上诉人武汉南冠公司的委托代理人杨飞、刘茜茜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审审理查明：2012年5月20日，华新汉南分公司与武汉南冠公司签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定由华新汉南分公司向武汉南冠公司承建的汉南工程项目供应混凝土，双方每月26日对上月25日至本月26日期间的供货量进行对账确认，双方以对帐确认书为最终结算依据，赊销额度1，500，000元，超出部分以现款方式支付，武汉南冠公司在每年6月30日前付清华新汉南分公司所供混凝土确认货款，每年12月30日前再次付清所供混凝土的购砼款；武汉南冠公司未按合同约定向华新汉南分公司支付货款，按总价款的每日万分之五向华新汉南分公司支付违约金，且华新汉南分公司有权停止供货。合同签订后，华新汉南分公司为武汉南冠公司送货至2015年2月28日止，武汉南冠公司欠华新汉南分公司货款522，789.5元（包括证人李某认可的388，875元）。

原审另查明：2011年12月至2012年1月10日，华新汉南分公司为案外人武汉市古田建筑工程有限公司（现名称为湖北古田建设工程有限公司）御河兰亭一标项目（该项目系案外人李某借湖北古田建设工程有限公司（以下简称湖北古田公司）的资质所承接的御河兰亭一标项目1、2号楼）送混凝土计738，875元，此款经华新汉南分公司多次催要，案外人该项目部经理李某于2012年分两次向华新汉南分公司支付货款200，000元，余款538，875元未付。因武汉南冠公司是案外人湖北古田公司御河兰亭目三标的得主，且一标经理和三标的经理之间比较熟，所以华新汉南分公司要求武汉南冠公司的负责人张波向案外人湖北古田公司御河兰亭项目经理李某催收，后无果。2012年年底，华新汉南分公司通过电话或上门多次向案外人催收，案外人项目经理李某于2012年年底再次向华新汉南分公司付款150，000元。为了减少应收账款给公司带来不利影响，华新汉南分公司在未取得案外人认可的情况下，将其所欠货款以武汉南冠公司的鹏飞建材、全辉建材两门市部的材料款给予抵款，达到销账的目的。致使武汉南冠公司在华新汉南分公司处的财务账目挂账多出388，875元。现武汉南冠公司实欠华新汉南分公司货款应为133，914.5元（522，789.5元-388，875元）。

华新汉南分公司在原审诉称：2012年5月20日，我公司与武汉南冠公司签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定：我公司为武汉南冠公司承建的汉南区工程项目供应混凝土，双方每月对供货量及款项进行对账确认，武汉南冠公司在每年6月30日前付清确认的货款，未按合同约定支付货款，按总价款的日万分之五支付违约金。合同签订后，我公司按约向武汉南冠公司送货，武汉南冠公司也支付了部分货款，至2015年2月28日止，双方经对账确认，武汉南冠公司尚欠货款624，320元。后我公司又向武汉南冠公司供货计828，807.50元，华新汉南分公司仅支付930，338元的货款，仍欠我公司货款522，789.5元未付。为此向法院提起诉讼，要求武汉南冠公司立即付清此款及逾期付款违约金7，842元（按日万分之五计算从逾期之日至起诉之日止），并承担本案诉讼费用。

武汉南冠公司在原审辩称，华新汉南分公司陈述与事实不符，我公司不认可对账的金额。理由：1、2015年2月28日即华新汉南分公司起诉时的证据不是最终的对账单，且该对账单中的388，875元不应由我公司承担；2、我公司相关人员没有在此单上盖章，而是华新汉南分公司业务员在对账单上盖的章，因为业务的需要，我公司的章子是放在华新汉南分公司汉南站的。

原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案华新汉南分公司按武汉南冠公司的要求为其提供了所需混凝土，且双方对货物的数量及价款经过核对均不持异议，武汉南冠公司应向华新汉南分公司支付对应价款；武汉南冠公司无故拖延支付货款给华新汉南分公司造成直接经济损失，合同中明确约定武汉南冠公司在未支付货款时，按总价款的每日万分之五支付违约金，且武汉南冠公司对约定的违约金标准没有提出异议，又未超过法律规定的标准，原审法院予以支持；关于华新汉南分公司为了公司的利益，将案外人所欠的388，875元货款以武汉南冠公司经营的材料来抵销，没有取得案外人的同意，同时证人李某也认可案外人湖北古田公司欠华新汉南分公司的该笔货款，与武汉南冠公司也无任何债权债务关系。根据法律的规定，债务的转移需经三方同意，本案华新汉南分公司在没有取得案外人同意的情况下，将案外人的债务转移给本案武汉南冠公司的行为是无效的，故对华新汉南分公司要求武汉南冠公司支付522，789.5元货款中的133，914.5元及违约金（以实际欠货款的金额计算违约金）的诉讼请求依法予以支持，至于388，875元货款华新汉南分公司可另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：一、武汉南冠公司于判决生效后三十日内向华新汉南分公司支付货款133，914.5元及违约金（违约金以本金133，914.5元为基数，按日万分之五的标准从2015年7月1日计算至2015年7月31日止）；二、驳回华新汉南分公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，106元，由武汉南冠公司负担2，978元，华新汉南分公司负担6，128元。

华新汉南分公司不服以上判决，向本院上诉称：1、华新汉南分公司不存在将案外人湖北古田公司差欠的货款388，875元，以武汉南冠公司的鹏飞建材、全辉建材两门市部的材料款给予抵款，达到销账的目的，也不存在致使武汉南冠公司在华新汉南分公司处的财务账目挂账多出388，875元，原审法院的该认定没有任何事实依据。鹏飞建材、全辉建材两门市部也不是武汉南冠公司的。同时，华新汉南分公司与案外人湖北古田公司的业务往来与本案属于不同的法律关系，与本案无关。2、关于原审法院判决抵扣的货款388，875元的金额认定，只有武汉南冠公司的业务经理张波自己在2015年5月31日对账单的备注（该对账单本身存疑），没有提供相关证据来证明该事实的真实性，更没有得到案外人湖北古田公司的认可。证人李某，根据原审法院自己查明的事实，只是“借湖北古田公司的资质所承接的御河兰亭一标项目1、2号楼”，其并没有“明确认可其欠华新汉南分公司货款388，875元”，其更无权“认可案外人湖北古田公司欠华新汉南分公司的该笔货款”，其只是口头证明湖北古田公司有差欠华新汉南分公司货款30多万元未付的事实，其陈述更没有得到湖北古田公司的认可。3、武汉南冠公司自己的说法也相互矛盾：一方面认为“2012年2月29日，华新汉南分公司将案外人湖北古田公司的混凝土款406，020元划到武汉南冠公司所属的武汉鹏飞建材公司承担”，另一方面又以“2011年12月9日至2012年1月10日华新汉南分公司与湖北古田公司对账确认书”（该对账确认书事实上是与本案无关的，其也无权以该对账单主张权利），认为“湖北古田公司差欠华新汉南分公司混凝土款538，875元，后支付了150，000元，下欠款项为388，875元，华新汉南分公司为便于催收此款就直接将案外人的该笔债务延续到武汉南冠公司的账面上”（该认定也没有任何事实依据）。4、根据原审法院查明的事实，华新汉南分公司与案外人湖北古田公司是2011年12月至2012年1月10日发生了738，875元的业务往来，而华新汉南分公司与武汉南冠公司是2012年5月20日至2015年5月31日（并非原审认定的送货至2015年2月28日）发生业务往来，这二者属于不同的事实和法律关系，时间上不关联。而华新汉南分公司与武汉南冠公司发生业务往来期间的对账确认书、发票交接及对账确认书、对账函等证据，武汉南冠公司均是明确认可截至2015年5月31日，差欠华新汉南分公司货款873，127元。5、证人李某、张某、冯某并非原审法院依法通知出庭作证的，出庭作证程序不合法，而且证人所陈述事实纯属“信口开河”，缺乏相关证据来证实，也相互矛盾，请求二审法院依法不予采信，并依法追究证人作伪证的法律责任。原审判决仅支持2015年7月1日计算至2015年7月31日的违约金，也明显不当。关于违约金，华新汉南分公司一审起诉时，为便于法院计算诉讼费用，当时暂计算至起诉之日，即一个月，但一审法院未作任何释明，华新汉南分公司也未明确放弃起诉之后的违约金，就机械地只支持一个月，明显不当，该违约金应依法计算至武汉南冠公司实际付清之日。对此，请求二审法院依法一并予以纠正。请求二审法院依法改判原审判决第一项，改判武汉南冠公司立即支付货款522，789.5元及违约金（违约金以本金522，789.5元为基数，按日万分之五的标准从2015年7月1日计算至武汉南冠公司实际付清之日止）；本案一、二审诉讼费用全部由武汉南冠公司承担。

武汉南冠公司则答辩认为，依据原审证据及证人张某、冯某的证言，案外人李某的证言，均证明华新汉南分公司为了抵销账目导致把武汉市古田建筑工程有限公司的388，875元划到武汉南冠公司冲抵，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理中，华新汉南分公司提交了证据：

第一组证据：2014年12月至2015年2月的3份《发票交接及对账确认书》；2014年12月至2015年2月对应相关送货单的《对账确认书》。证明目的：双方的货款在2014年结清。自2015年始，截止2015年2月28日，尚欠货款624，320元。

第二组证据：2012年2月29日，两张406，020元抵账凭证，三方盖章确认。其中一份《抵款申请单》，一份《抵款说明》。证明目的：抵款是武汉汉南鹏飞建材经营部、武汉市古田建筑工程有限公司认可的，不存在私自划账的问题。

第三组证据：武汉市古田建筑工程有限公司的工商变更信息。证明目的：武汉市古田建筑工程有限公司的名称已经变更为湖北古田建设工程有限公司。

武汉南冠公司的质证意见：对第一组证据的真实性、合法性、关联性不认可。一审的证据证明我公司的公章在华新汉南分公司那里。对第二组证据的举证时效有异议，不应该在二审提出，对其真实性、合法性、关联性均有异议。对武汉市古田建筑工程有限公司的公章也不认可，申请鉴定。武汉汉南鹏飞建材经营部的公章也在华新汉南分公司。对第三组证据的真实性、合法性、关联性认可。

本院认为，华新汉南分公司提供的第一组证据与其在原审提供的《发票交接及对账确认书》、《对账确认书》可以证实自2014年12月至2015年5月31日，华新汉南分公司与武汉南冠公司就所供混凝土的数额、单价、总金额及欠款金额每月进行一次对账，均由武汉南冠公司盖章确认，至2015年5月31日，武汉南冠公司欠付货款873，127元，是前面每月对账结论的延续，故对第一组证据予以认定。华新汉南分公司提供的第二组证据中《抵款申请单》上盖有武汉汉南鹏飞建材经营部的公章，证明武汉汉南鹏飞建材经营部同意将华新汉南分公司欠其的砂石原材料款406，020元冲抵湖北古田公司在华新汉南分公司的购砼款，同时与武汉南冠公司在原审提供的华新汉南分公司内部财务账流水相互印证，可以达到证明目的，对该证据的真实性予以认定。第三组证据武汉南冠公司无异议，对该证据的真实性予以认定。

经本院二审查明：2012年5月20日，华新汉南分公司与武汉南冠公司签订一份《商品混凝土买卖合同》，约定由华新汉南分公司向武汉南冠公司承建的汉南工程项目供应混凝土，合同签订后，华新汉南分公司向武汉南冠公司供应混凝土，武汉南冠公司以武汉汉南鹏飞建材经营部、宏磊建材、博大建材、全辉建材的债权抵付货款，至2015年5月31日，武汉南冠公司欠货款873，127元。2015年6月30日，武汉南冠公司以全辉建材的债权115，005元、武汉汉南鹏飞建材经营部的债权235，333元抵付后，下欠华新汉南分公司货款522，789.50元。

本院另查明：2012年2月29日，武汉汉南鹏飞建材经营部用其在华新汉南分公司的债权冲抵了武汉市古田建筑工程有限公司的货款406，020元。

本院认为，根据查明的事实，并结合诉辩各方的理由以及我国有关的法律规定，本案争议焦点为：华新汉南分公司主张的货款522，789.50元中是否包含案外人湖北古田公司所欠的货款。本院对此评判如下：

武汉南冠公司认为华新汉南分公司主张的货款522，789.50元中包含案外人湖北古田公司所欠的货款388，875元，为证明其主张，提供了一份华新汉南分公司向案外人湖北古田公司出具的对账确认书，载明：截止2012年1月10日，湖北古田公司欠华新汉南分公司货款538，875元。另证人李某（原湖北古田公司项目经理）陈述湖北古田公司曾欠华新汉南分公司货款不到500，000元，2013年又付了150，000元，还剩30余万元，证人张某和冯某证明华新汉南分公司将湖北古田公司欠其30余万元货款转移至武汉南冠公司账上。武汉南冠公司综合上述证据及证人证言，认为欠款538，875元减去证人李某陈述已付的150，000元，余388，875元系湖北古田公司的欠款，华新汉南分公司将湖北古田公司的388，875元欠款转移至了武汉南冠公司的欠款中，因此华新汉南分公司主张的货款522，789.50元中包含案外人湖北古田公司所欠的货款388，875元。本院认为，首先，湖北古田公司是否欠华新汉南分公司货款388，875元，仅凭证人证言不足以认定；其次，武汉南冠公司签订合同的时间为2012年5月20日，其后，华新汉南分公司向武汉南冠公司供货，武汉南冠公司才应向华新汉南分公司支付货款。华新汉南分公司提供的《发票交接及对账确认书》、《对账确认书》与武汉南冠公司在一审提供的华新汉南分公司的财务明细相互印证，可以证实截止2015年6月30日，武汉南冠公司的欠款为522，789.50元。上述证据中均显示的是华新汉南分公司与武汉南冠公司的供货、收货数量、单价、金额及武汉汉南鹏飞建材经营部、宏磊建材、博大建材、全辉建材抵付数额及最终的欠款为522，789.50元。故武汉南冠公司认为华新汉南分公司主张的货款522，789.50元中包含案外人湖北古田公司所欠的货款388，875元的事实不能成立。

另，华新汉南分公司二审提供的《抵款申请单》与武汉南冠公司在原审提供的华新汉南分公司与湖北古田公司的财务账相互印证，证实在2012年2月29日，武汉汉南鹏飞建材经营部将其在华新汉南分公司的债权冲抵了湖北古田公司的货款406，020元。湖北古田公司货款406，020元的冲抵在华新汉南分公司与武汉南冠公司签订合同之前已经完成，华新汉南分公司与湖北古田公司及武汉汉南鹏飞建材经营部间的民事关系系另一法律关系，与本案并不具有关联。

因此，华新汉南分公司主张武汉南冠公司欠其货款522，789.50元属实，武汉南冠公司应向华新汉南分公司承担支付货款及逾期付款违约金的责任。

综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南民二初字第00260号民事判决；

二、武汉南冠建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向华新混凝土（武汉）有限公司汉南分公司支付货款522，789.50元及违约金7，842元。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9，106元、二审案件受理费7，133元均由武汉南冠建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵文莉

审判员　　张　伟

审判员　　徐子岑

二〇一六年五月十六日

书记员　　李琪凌