巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司与巴中市华兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省巴中市巴州区人民法院 民事判决书 (2022)川1902民初4352号 原告：巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司,住所：四川省巴中市恩阳区恩阳镇公路三街。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，1980年出生，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：***，巴中市中翔法律服务所法律工作者。 被告：巴中市华兴房地产开发有限公司，住所：四川省巴中经济开发区安康路28号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，男，1971年出生，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：***，四川九朝律师事务所律师。 原告巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司（以下简称捷达运输）诉被告巴中市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴房产）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告捷达运输法定代表人***之委托诉讼代理人**、***，被告华兴房产法定代表人***之委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告捷达运输向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付下欠的工程款6634106.95元，并承担相应的违约责任（暂按合同总价16582050×3%=497461.5元）；2、判令被告承担本案诉讼费、诉讼财产保全申请费。庭审中，原告增加了诉讼请求如下：判令被告立即向原告支付资金利息（利息的计算方式：以下欠金额为基数，按照月利率6%计算资金利息至款项付清之日止）。事实及理由：2019年8月26日，原、被告签订了《施工合同》，将其在巴中市回风路开发的天誉项目土石方开挖工程发包给原告。《施工合同》对工程范围、单价、付款方式、违约责任等双方的权利义务作出明确约定。合同履行期间，原告依约完成24484106.95元的工程量，被告仅支付工程款17850000元；为维护原告合法权益，遂诉至来院。 被告华兴房产辩称：1.原告所诉请的总工程价款24484106.95元，系原告单方面的计算价款，并未得到被告方认可，且双方对工程量及单价问题存在多方面争议，在2022年4月2日原、被告双方召开了天誉项目土石方工程处理意见会议纪要对相关争议问题提出了解决方案，但该方案没有具体落实到位；2.关于工程量存在争议部分，根据42会议纪要第一条约定开挖深度不超挖，按照通知执行，但是超挖方量是多少没有确定，相关通知是如何规定的双方未进行约定，工程量红线外土石方开挖问题根据42会议纪要约定按甲方通知相关内容执行，但是红线外土地法有多少，甲方通知是如何约定的双方未达成一致；3.游泳池区域完成标高测绘双方未签字确认，对15号楼完成的标高测绘双方未签字确认，诉状所称1342050元双方没有进行确认；单价问题，原告方将土倒在了红线外，单价如何来执行：1.2022年4月2日，42会议纪要明确了这一部分双方合理协商后执行；2.游泳池区域回填：单价存在争议未确定；3：8.9.10号楼通告土石方回填，8.9.10号楼土石方方案未确认，土石方属于内转还是外运，原告方是按照外运单价来计算的；4.约定的是28一方，截止目前为止双方对结算单价存在多方面争议，并未达成一致意见。本案无法确认双方工程价款金额。我方认为本案至今未结算，已经支付1785万元，对下余工程款的多少存在争议，不存在违约责任。本案原、被告签订合同对天誉项目至今施工并未全部完成，而本案当中原告对合同履行情况没有表态，我们认为本案还没有达到结算条件。 经审理查明：2019年8月26日，华兴房产（甲方）与捷达运输（乙方）签订了《施工合同》，约定：1、工程项目为天誉项目土石方工程，工程内容包括机械进退场、基础土方开挖、土方回填、土方外运等。2、本工程工期为60个日历天，开工时间为甲方下达的开工命令为准。3、根据投标文件中确定的包干价计价，实际收方为准，本合同暂定总价合同为16582050元。4、付款方式，工程竣工验收合格并移交场地经甲方确认后，支付已完工程造价的50%；工程竣工验收合格并移交场地经甲方确认后三个月后，且经双方办清结算支付其他费用工程款余额。5、竣工验收与结算，按国家有关规定及华兴房产建设主管部门规定的验收程序组织验收，工程验收合格10天后，乙方按照国家有关规定和相关竣工验收备案程序向甲方提供竣工图及竣工资料2份。6、违约责任，合同双方如有其它违约行为，则违约方按合同暂定总的3%向守约方支付违约金。同时还约定了文明施工等事项。该合同加盖了原被告公司印章予以确认，***作为甲方总经理在该合同上签字确认。 合同签订后，原告进场施工。2019年7月29日，华兴房产就天誉项目形成了《会议纪要》，载明：1、售楼部平均标高为首层下1400mm;2、前后均平均标高为对应环境标高下250mm……;3、施工单位请尽快确定现状地形标高。 2019年10月27日，华兴房产向财务部出具了《违约处罚通知单》，载明：巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司承建的天誉项目因1、2、3、8、9号楼未在规定时间10月27日移交场地，按合同约定及我司相关相关管理制度处罚10000元，该款项请你部在给捷达运输支付工程款时直接扣收。**作为监理部代表，***、***作为建设单位现场代表在该通知单上签字确认。2019年11月4日华兴房产又向财务部出具了《违约处罚通知单》，内容同上。11月7日、12月6日，因捷达运输未在规定时间把8号楼白色垃圾运出场外、未按要求回填，出具了《违约处罚通知单》2份。 2020年3月10日，华兴房产向捷达运输出具了《通知》，载明：开挖变现事项明确如下。1、土石方开挖范围为超用地红线1.5米，坡度以不放坡或最小放坡坡度；2、开挖标高以方案文本表示及交底记录下降；3、土石方开挖时，边坡存在安全隐患的，施工单位根据现场实际情况报建设单位同意后进行排险处理。 2021年1月28日，案涉天誉土石方开挖工程项目形成了《分包工程竣工验收报告》，载明：工程名称为天誉项目，建设单位为华兴房产；施工单位为捷达运输；开工日期为2019年7月13日，竣工日期为2021年1月28日；验收结论处有***、***等人的签字，并备注验收合格、除未拆迁范围其余场地已移施工单位。捷达运输在施工单位加盖了公司印章予以确认，***在建设单位处签字并备注春节后验收。 2022年4月2日，原被告就案涉项目土石方工程结算问题开会并形成了《会议纪要》，载明如下：1、关于土石方工程开挖方量结算问题。确认意见，以甲方出具的通知单内容为依据，根据实测数据，开挖深度未达标，按实际开挖深度执行，开挖深度如超挖，按照通知执行；2、关于二期未施工部分结算问题，确认意见，此项按合同预先计量计价，办理阶段性结算，待施工完成后再支付此项费用；3、关于18-22楼红线范围外土方弃置单价问题，确认意见，建设单位、施工单位双方负责人合理协商后执行；4、关于红线范围外土方开挖结算问题，确认意见，按甲方通知单相关内容执行。***、***代表被告，**代表原告在会议纪要上签字。 庭审中，因双方就土石方工程量无法达成一致，原告向本院提出了鉴定申请，申请对案涉项目土石方工程进行工程造价鉴定，本院委托了四川建城工程项目管理有限公司对案涉工程进行了造价鉴定。2023年4月17日，四川建城工程项目管理有限公司出具了征求意见稿。本院依法向原、被告送达并征求意见，原、被告双方均以书面形式提出异议，本院如期转交鉴定机构。 2023年5月25日，四川建城工程项目管理有限公司作出了“建城价鉴[2023]05号”鉴定意见书，载明：（一）、本次鉴定内容为捷达运输已完成及增加工程的总价款，包括红线范围内的土石方价款、红线外的土石方价款、签证土石方价款、分层碾压的价款，其中根据笔录显示，分层碾压的价款双方均无异议，故本次不鉴定；（二）、红线内土石方工程量及价款。根据提供的测绘图纸22份，计算红线范围内总挖方为678548.8立方米，总填方为130903.8立方米，结合施工合同，则红线范围内土石方工程价款为（678548.8-130903.8）*34.5+130903.8*15=20857309.5元，此部分我公司出具确定性意见；（三）、关于红线外土石方工程量及价款，根据华兴房产与捷达运输2022年7月27日签字的“会议签到表”，明确了双方对红线外土石方根据不同原则计算了三种结果，第一种为“石方不放坡，土方1:0.3放坡，测算量为11486.38立方米”；第二种为“统一放坡1:0.3，测算量为40145.8立方米”；第三种为“按测绘数据测算量为56211.3立方米”。根据施工合同第六条，结合测绘图纸，放坡系数大于1:0.5的主要分部在22#楼左侧以及5、6、7楼左侧。故鉴定的方法是按第三种原则计算的数据减去施工方未按合同约定放坡系数多开挖的工程量。根据送鉴资料显示，5、6、7#楼左侧属于“意外垮塌”，故该部分应为非施工方责任引起的超合同放坡系数。22#左侧放坡系数大于1:0.5，根据现有证据，应属于施工方未按合同约定放坡系数执行，故该部分费用不应计算，经测算，该部分工程量大约为1440立方米。综上，红线外土石方工程量为56211.3-1440=54771.3立方米，价款为54771.3*34.5=1889609.85元，此部分我公司出具推断性意见；（四）、签证土石方价款为196000元，我公司出具确定性意见；（五）、分层碾压价款79409.4元无争议，此部分出具确定性意见。（六）其他说明。1、经质证的图纸22份，其中“15号楼电梯中庭土石方、25号楼电梯中庭土石方”、“25、6号楼现状地形10号楼现状地形”两份图纸无电子版，因无测绘时间，经核实高程数据并结合以往经验，上述两份图纸为中间数据，可不参与计算。2、被告提供电子测绘图纸16份，与纸质版重合的14份，2份无纸质版（8、9号楼与10号楼土石方），但两份数据与原告提供的数据一致，作为确定性意见。3、关于土石方计算规则的问题，因合同未明确记录规则，且双方未达成一致，鉴定根据行业规范《建设工程清单计价规范》（2013）的规定，挖方、填方均按自然方计算。4、根据合同约定，乙方达到交底要求的场平标高，误差范围在±15厘米，且验收合格，土石方按实际开挖进行计算。5、关于20号楼、21号楼红线外填方未运至巴中市政府主管部门规划弃土场应执行内转价格，鉴定机构认为根据合同约定承包方式为“单价包干”，清单第二项“土石方开挖（场外自行推土）”的项目特征“运距及堆场费用自行考虑”的表述应认为其单价属于综合考虑，不因弃土场远近及堆场费多少而调整合同单价，与现行行业习惯也是吻合的。6、关于土石方放坡系数的问题，华兴房产认为通知单中的“土石方开挖范围为超用红线1.5米，坡度以不放坡或最小放坡坡度”表示石方不放坡，土方放坡为1:0.3，属于华兴房产方理解，无规范及合同依据，鉴定计算土石方采用的放坡系数为合同第六条约定的放坡系数。7、关于意外垮塌的问题。华兴房产认为不属于不可抗力，鉴定回复，本案中意外垮塌可归属为“不利物质条件”属于无法预见的情形，且提供的证据已经足以证明为“意外”，同时参建方均进行了收方签字，故鉴定按不利物质条件进行处理。8、原告提供的电子版测绘图纸共31份，其中开挖图、开挖示意图、碾压收方图3份无计算作用，无纸质版的12份，其中2份与被告一致，6份核实核实为重复数据，剩4份电子版可参与计算，对于该4份电子测绘数据我公司出具选择性意见，若将该4份电子版数据进行计算，则本项目挖方为675094.4立方米，填方为131046.4立方米，红线内土石方工程价款为20735352元，故选择性意见金额为20735352-20857309.5=-121957.5元。 针对四川建城工程项目管理有限公司出具的鉴定意见稿，原告发表质证意见如下：一、没有施工的区域不应纳入整体计算，这一块不应当按成填方算价；二、图纸合图时边界数据没有按最后测绘数据覆盖前面数据；三、图纸合图有三个地方没有按照最后测绘数据合图。被告发表质证意见如下：一、鉴定程序严重违背《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》；1、鉴定机构通知当事人于2023年3月23日核对工程量，但在组织核对工程量以前没有自行完成工程量计算，当天未核对，之后也没有组织核对工程量。2、鉴定机构没有组织对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。3、本次数据鉴定结论前确定的内容没有再次征求我方意见，征求意见稿同鉴定意见书内容不一致，且鉴定金额差异巨大；二、鉴定资料不完整，鉴定机构作出的鉴定意见书所收集的资料不足，导致结论不准确。我方提供了纸质版文件和电子版文件、平面图、2020年3月5日的会议纪要、2022年4月2日会议纪要、2020年3月10日的通知、9、10号楼之间临时施工道路收方在移送清单上没有记载，没有作为鉴定的依据，导致鉴定结论不准确；三、部分鉴定内容错误；1、鉴定意见书第6页第4条“但是无交底标高要求数据”不属实，我公司已提供2020年3月5日会议纪要、2022年4月2日会议纪要、施工设计图提供了纸质版和电子版，以上资料都有标高记载，鉴定意见记载的无交底标高要求数据是错误的。2、一期篮球场位置鉴定机构计算的标高364-365米左右，施工图标高为370.85米，双方当事人签字确认是371米。3、红线内土方工程量没有按照合同和2015年四川省建设工程工程量清单计价定额中有关规定计算放坡系数和加工工作面，计算了超挖工程量；四、鉴定意见中，本为选择性意见，鉴定为确定性意见，体现在以下几点：1.红线外回填工程量，应为选择性意见，因为原告方将土没有运至指定的弃土场，鉴定机构应当对该部分的土石方按外运和内转两种方式作出选择性意见；2.意外垮塌部分不应鉴定为确定性意见，对于垮塌部分的性质责任划分均应当由人民法院依据事实和法律进行判断；五、本应为选择性意见的鉴定为推断性意见，关于放坡系数的约定，以及用相关定额处理，鉴定机构应当分不同情况作出选择性鉴定意见；六、游泳池区域的填方、8.9号楼之间临时道路的填方没有进行计算，导致填方少计算，外运多计算。 2023年5月25日，四川建城工程项目管理有限公司出具了《补充说明》，载明：1、红线内土石方工程量及价款。根据提供的测绘图纸22份(含补充的8份)以及28张设计图，计算红线范围内总挖方为673628.5立方米，总填方为30664.1-7209.6=123454.5立方米因篮球场区域在庭审中被认可开挖后的高程为371米左右，与原告提供的电子版一致，故由选择性意见调整为确定意见。挖方673628.5立方米及填方130644.1立方米是在原有确定性意见的基础上，增加篮球场区域测绘数据计算而来。挖方602立方米及填方7209.6立方米是因加油站区域原被告均认可未施工，故计算作扣减，结合施工合同，则红线范围内土石方工程价款为（673628.5-123454.5）*34.5+123454.5*15=20832820.5元，签证单土石方价款196000元，分层碾压价款79409.4元，总计21108229.9元。此部分我公司出具确定性意见；2、其他说明第4条，根据合同第十三条第二款，乙方到达交底要求的场平标高，误差范围在±15厘米之间，但是无交底线标高要求数据的直接证据，对于被告主张的超挖问题，也未提供相应整改通知佐证，与行业习惯不符。且根据分包工程竣工验收报告，验收已经合格，视为移交时高程数据均满足要求，故土石方计算按实际开挖数据进行计算；原告提供的电子版测绘图纸共31份，其中开挖图、开挖示意图、碾压收方图3份无计算作用，无纸质版的12份，其中2份与被告一致，6份核实为重复数据，剩4份电子版可参与计算，其中结合庭审情况确认为实际情况，对于剩余3份电子版测绘数据，我公司出具选择性意见，若将该3份电子版数据进行计算，则本项目挖方为675094.4立方米，填方为131046.4立方米，红线内土石方工程价款为20735352元，故选择性意见金额为20735352-20832820.5=-97468.5元。 本次产生鉴定费用300000元，已由原告先行垫付。 同时查明，***、***系华兴房产人员。 另查明，被告华兴房产已经支付工程款1785万元。 上述事实与经过，有原、被告的陈述，有原告提交的施工合同、结算单、验收报告、通知、处罚通知单，被告提交的会议纪要等证据及本案的庭审笔录在卷予以佐证，本案事实清楚、证据充分，足以认定。 本院认为，被告华兴房产与原告签订了《施工合同》约定由捷达运输承包案涉项目的土石方工程，系双方当事人的真实意思表示，依法认定有效。 对于原被告签订的《施工合同》，原告按约履行了施工义务，本案的争议焦点如下：一是案涉工程是否进行了竣工验收；二是四川建城工程项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》是否应当采信；三是原告主张的违约金及资金利息是否应当支持。 关于工程是否进行了竣工验收。审理中原告向本院提交了《分包工程竣工验收报告》，载明验收合格并有***等人签字，被告辩称该报告备注了春节后验收，但至今未验收，本院不予采信。一是***系被告华兴房产工作人员，其在验收合格处签字对华兴房产应当产生法律效力；二是根据合同约定，工程竣工验收合格并移交场地经甲方确认后，支付已完工程造价的50%，被告现已经支付工程款1785万元，本院予以确认，应当视为案涉工程已经竣工验收合格。三是案涉工程已经交付使用至今，故本院对被告的辩称不予采信。根据合同约定，工程竣工验收合格并移交场地经确认后三个月，双方办清结算支付其他费用工程，工程于2021年2月5日验收，现支付工程款条件已经成就，原告有权要求被告支付余下款项。 关于《鉴定意见书》是否应当采信。原告申请了工程造价鉴定，由四川建城工程项目管理有限公司出具了《鉴定意见书》载明确定性意见工程价款为20832820.5元，土石方签证单196000元，分成碾压款79409.4元，共计21108229.9元。推断性意见1889609.85元，选择性意见为-97468.5元。该鉴定意见程序合法，结果充分，经双方当事人对鉴定意见进行充分质证，出具征求意见稿后，充分听取双方当事人的意见，也要求鉴定人员现场答疑，还进行补正，最后形成《鉴定意见书》，其内容客观真实有效，本院对《鉴定意见书》予以采信。 针对确定性意见，被告华兴房产提出异议，认为鉴定机构未组织核对工程量，征求意见稿与正式意见稿数据差距较大，以及鉴定资料不完和部分应当为选择性意见的鉴定为确定性意见。本院认为，首先，鉴定机构于2023年3月23日组织双方核对工程量，确定了计算原则，并要求补充相关资料，在征求意见稿出具后要求原被告补充相关资料，被告在鉴定征求意见稿出具前后均未要求重新核对工程量，未对计算原则提出异议。其次，针对被告辩称的鉴定资料不完善，被告庭审中未向本院提交2020年3月5日的会议纪要及9、10号楼之间临时施工道路收方数据，庭审后亦未补充提交，对被告的该项辩称本院不予采信。对鉴定机构出具的确定性意见本院予以采信。 针对鉴定机构出具的推断性意见1889609.85元，涉及红线外土石方工程量及价款，被告提出放坡系数应当咨询工程造价权威部门，意外垮塌应由原告承担，运土应执行内转价格。鉴定机构采用测绘数据测算量减去施工方未按约施工多开挖的工程量，意外垮塌为非施工方责任引起的超合同放坡系数，符合客观实际。被告未提供证据证明双方约定了明确的放坡系数，意外垮塌由原告负责。且被告案涉工程已经进行了竣工验收，被告未针对超挖问题、标高数据、土石方是否转运到指定地点等一系列问题提出异议，故本院对鉴定机构出具的推断性意见1889609.85元予以采信。 针对选择性意见-97468.5元，鉴定机构将原告提供的电子测绘板图纸4份，其中1份符合实际情况，已经纳入鉴定，不再做认定；剩余3份电子图纸，系原告提供，被告否认，但根据鉴定意见说明，如果采用该图纸，确定性工程造价应当减少。本院认为，电子测绘图纸均系原告提供，虽然没有被告的签字确认，但原告作为主张权利的一方，应当对其举证的真实性负责。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：关联权威案例（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据……”,故本院认为3份测绘图纸应当作为鉴定的依据，故本院对前述选择性意见予以采信。 综上，被告下欠的工程款金额的确定，华兴房产辩称施工中出现罚款四次，金额共计4万元应当在工程款中予以扣减，四次罚款原告对此不予认可，被告未提交就罚款事项双方达成一致的证据，本院对被告的该项辩称不予采信。原告已完工程款金额为：21108229.9元+1889609.85元-97468.5元=22900371.25元。被告下欠工程款：22900371.25元-17850000元=5050371.25元。 根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”合同约定违约方应当向守约方支付合同价款的3%违约金。对双方产生法律拘束力，本院予以采信。被告未按时付款构成违约。原告有权要求被告支付违约金。原告在诉请中按照合同约定暂定总价16582050元的3%计算违约金，未超过本案的实际工程造价总额，故原告计算违约金符合合同约定。本院按照原告主张违约金即497461.5元予以支持。 原告要求被告支付资金利息，未在规定时间补交诉讼费，视为放弃该项诉讼请求。 原告诉请被告支付保全费用，本案原告未申请财产保全，未产生保全费用，对原告的该项诉请，本院不予支持。 本案产生鉴定费用300000元，案涉工程竣工验收并交付使用至今，被告未与原告进行结算，未按时支付工程款，责任在于被告，故鉴定费的分担，本院酌定由被告负担280595元，原告负担19405元。原告已经垫付，故被告应当在支付案涉工程款时一并向原告进行支付。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条规定，判决如下： 一、由被告巴中市华兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司支付工程款5050371.25元； 二、由被告巴中市华兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司支付违约金497461.5元； 三、由被告巴中市华兴房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司支付鉴定费280595元； 四、驳回原告巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61721元，减半收取30860.5元，由原告巴中市恩阳区捷达建筑垃圾运输有限责任公司负担4700.5元，被告巴中市华兴房地产开发有限公司负担26160元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年五月三十一日 书记员*** 速录员王娜