***、浙江天港建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终1690号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年1月24日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

委托诉讼代理人：王琦，浙江欧硕律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天港建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市江北区洪塘街道长阳东路165弄6号001幢11-14室。

法定代表人：杨伟庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈宜，浙江金汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：厉金豪，浙江金汉律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江天港建设集团有限公司（以下简称天港公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2020年3月27日作出的（2019）浙0212民初10834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审所有的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《塘溪镇上周村新村建设一期项目部内部劳务施工合同（架子工）》未成立。朱康成系被上诉人天港公司的项目部代表人，该合同落款处只有朱康成，并没有天港公司盖章，因此合同不成立。且架子组的所有脚手架工程均由上诉人***完成，被上诉人的违法分包行为无效。二、被上诉人天港公司胁迫上诉人***签订的《确认书》，不能作为本案的依据。二、《协议书》、《结算单》与《工程质量竣工验收记录》，足以证明朱康成构成表见代理。四、即使认定上诉人与被上诉人不存在合同关系，被上诉人系本案承包人，上诉人作为实际施工人亦有权向承包人主张支付工程款。

天港公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确,上诉人的上诉事实和理由并不成立。1.上诉人在原审庭审中认可确认书上是其本人签字，那么确认书中表示的意思显然是上诉人的真实意思表示。而且上诉人也未提交任何足够的证据反驳该确认书，显然可以作为本案认定事实的依据。事实上，上诉人在原审中提交的起诉状一开始是将朱康成作为第二被告起诉，并根据其在起诉状中的陈述可以明显印证确认书是上诉人当初真实的意思表示，也就是上诉人明知其与朱康成及其实际控制的浙江宁腾公司发生承包关系的。2.上诉人关于朱康成构成表见的上诉理由也不成立。上诉人主张朱康成构成表见代理的主要依据是被上诉人与业主之间的协议上有朱康成作为代理人的签字。该依据显然是不充分的。首先，上诉人提交的协议书是上诉人起诉前才拿到的，上诉人与朱康成签订劳务承包协议书时并不知晓此事；其次，委托代理关系具有专属性，该份协议书是被上诉人和业方签订的合同，朱康成也仅仅是在被上诉人天港公司与业主方签订施工合同时有代理权，该代理行为自然不能延伸到其他的经济行为中，更不能延伸到与业主方以外的经济主体的经济行为中；最后，上诉人出具的确认书中明确表明上诉人知道朱康成是没有代理权的。3.上诉人其他上诉理由也不成立。根据被上诉人在原审中提交的审计报告等证据，可以证实本案所涉的脚手架工程款已经全额支付了。请求驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令天港公司支付***工程款802270元，并支付自2019年3月15日起按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止的利息损失。

一审法院审理认定事实：2015年3月15日，***与朱康成签订《塘溪镇上周村新村建设一期项目部内部劳务施工合同（架子工）》一份，约定甲方将鄞州区塘溪镇上周村新村建设工程脚手架分项工程承包给乙方（即本案***）；工程承包范围为施工图范围内外脚手架分项工程（材料、搭设、拆除）、高层电梯井脚手架分项工程（材料、搭设、拆除）、楼层临边口护栏、洞口封闭及防护、楼梯口防护栏杆、地下室上口围护拦杆、钢筋加工棚、木工加工棚、搅拌机棚及其他操作加工棚(材料、搭设、拆除）、井架卸料平台板铺设及拆除，及所有其他脚手架和承重支模架（供应钢管、扣件及脚手架配件、清运，不包括搭设），本分项成品维护及保护；项目定于2015年4月18日起开工至2016年春节前全面完工；面积按每幢楼的施工图建筑面积计算，每平方为56元结算；根据乙方完成的实际工程量，按施工总承包合同明确的工程款拨付节点支付完成工程量的60%，工程结构封顶，中间结构验收合格后付至总完成工程量的80%，工程骏工验收后付到结算总价的90%，余款在工程决算审计后支付（不计息）；乙方预缴履约保证金170000元汇入朱康成建设银行后协议生效；本合同生效后，甲乙双方必须严格履行协议的全部条款，如有违约行为，应协商解决，协商不成的，可提请工程所在地仲裁机关仲裁；等等。该合同发包方手写记载“天港建设有限公司项目部、朱康成（以下简称甲方）”，朱康成在合同落款甲方处签字。2019年3月15日，朱康成出具《上周村工地架子工结算书》一份，载明：总面积26485.69平方×56元/㎡＝1483198.64元，商铺内架704平方×20元/㎡＝14080元，另外说明按协议约定时间超出4个月经双方协商决定补量壹拾万元整，总工程款壹佰伍拾玖万柒仟贰佰柒拾元，已支付陆拾玖万肆仟伍佰元，尚欠工程款玖拾万贰仟柒佰柒拾元整。另查明，宁波市鄞州区塘溪镇上周村新村建设1号地块一期项目发包人为宁波市鄞州区塘溪镇新村建设办公室、宁波市鄞州区塘溪镇上周村经济合作社，承包人为浙江天港建设环境有限公司（2017年10月20更名为浙江天港建设集团有限公司，即本案天港公司）。朱康成系浙江康盛建设有限公司（原名浙江宁腾建设有限公司，于2016年1月20日更为现名）法定代表人。同时查明，***于2016年8月16日在《确认书》上签字，该《确认书》载明：由浙江宁腾建设有限公司宁波分公司建设的塘溪镇上周村新村建设1号地块一期项目（朱康成）和***一致确认，***与浙江天港建设环境有限公司并不存在劳务承包（或雇佣）关系，***与浙江宁腾建设有限公司宁波分公司存在劳务承包（或雇佣）关系。现因浙江宁腾建设有限公司宁波分公司拖欠***承包费若干，经浙江宁腾建设有限公司宁波分公司申请，由浙江天港建设环境有限公司代浙江宁腾建设有限公司宁波分公司支付拖欠***的承包费300000元。确认浙江天港建设环境有限公司代为支付上述款项并不因此确认***与浙江天港建设环境有限公司存在劳务承包（或雇佣）关系，将来也不能以此为依据主张***与浙江天港建设环境有限公司存在劳务承包（或雇佣）关系。朱康成亦在该《确认书》上签字。审理中，***确认已收到工程款795000元。

一审法院认为，合同具有相对性。本案中，***提供的《塘溪镇上周村新村建设一期项目部内部劳务施工合同（架子工）》从格式上看，发包方手写记载“天港建设有限公司项目部、朱康成（以下简称甲方）”，将朱康成列为单独合同主体；合同落款甲方处只有朱康成签字并无天港公司盖章；从内容上看，合同约定的履约保证金汇入朱康成个人账户。***并无证据证明朱康成持有天港公司的合法授权代表天港公司与其签订涉案合同，朱康成在合同中的签字行为亦不具有表见代理的特征，天港公司也未对该合同作出追认。***在一审法院调查时明确陈述“天港公司将涉案工程项目部分分包给朱康成，朱康成个人再将其中的架子工部分分包给***”；同时，***签字的《确认书》也对***与天港公司之间并无劳务承包关系进行了确认，***明知朱康成与天港公司相互关系的情况下又在庭审中变更陈述称朱康成为天港公司项目负责人，代表天港公司与其签订合同，前后陈述反复不一，也未能对其变更陈述提供有效证据。综上可见，天港公司并非涉案合同的相对方，该合同中的仲裁条款效力并不及于天港公司，故一审法院对本案具有管辖权。因天港公司并非涉案合同的相对方，基于合同相对性原则，***要求天港公司支付该合同项下工程款及利息损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费11823元，保全费4525元，合计诉讼费16348元，由***负担。

二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据1.工商公示信息一份，证明2016年1月20日，浙江宁腾建设有限公司依法变更为浙江康盛建设有限公司，以证明《确认书》的内容是虚假的。证据2.银行交易明细一份，证明2017年8月30日，被上诉人的财务汪幼华通过银行转账上诉人10万元，说明被上诉人与上诉人之间存在合同关系。

被上诉人对上诉人提交的证据经质证，对证据1的真实性没有异议，但是认为不能证明上诉人的上诉主张。证据2不能证明双方存在合同关系。

被上诉人未提交新的证据。

本院经审查认为，上诉人提交的二份证据真实性可以确认，上述证据仅能证明浙江宁腾建设有限公司更名情况及被上诉人财务付款事实，但不能证明上诉人待证事实。

对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，涉案《塘溪镇上周村新村建设一期项目部内部劳务施工合同（架子工）》系“天港建设有限公司项目部、朱康成（以下简称甲方）”与上诉人***签订，而朱康成系浙江康盛建设有限公司法定代表人，在签订涉案合同时，并无天港公司的授权，天港公司对该合同也未盖章确认，事后也未追认，结合***在一审法院调查时关于“天港公司将涉案工程项目部分分包给朱康成，朱康成个人再将其中的架子工部分分包给***”的陈述，及***、朱康成签字的《确认书》内容、***施工工程的结算等，原判认定涉案合同的相对人为***、朱康成，朱康成的行为不构成天港公司的表见代理行为，理由充分，并无不当。***称《确认书》系受胁迫签订，但***未能提供证据证明，故原判采信该证据也无不当。***提出天港公司系涉案工程的分包人，***作为实际施工人有权向天港公司主张工程款，因天港公司与***之间不存在合同关系，故***向天港公司主张工程款，于法无据，本院难以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11823元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱亚君

审判员　　黄永森

审判员　　赵保法

二〇二〇年八月四日

书记员　　潘芬芬

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