宁波市某某防水科技有限公司、浙江天港建设集团有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市江北区人民法院 民事判决书 （2023）浙0205民初717号 原告：宁波市****防水科技有限公司，住所：宁波市海曙区石碶街道栎社村新桥166号，统一社会信用代码：91330203MA2AH4EH1P。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，宁波市海曙区良正法律服务所法律工作者。 被告：浙江天港建设集团有限公司，住所：宁波市江北区洪塘街道长阳东路165弄6号001幢11-14室，统一社会信用代码：9133020566205813XN。 法定代表人：***。 被告：***，男，1970年4月5日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 原告宁波市****防水科技有限公司（以下简称瑞丰公司）与被告浙江天港建设集团有限公司（以下简称天港公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2022年12月5日对案件进行诉前调解登记，案号为（2022）浙0205民诉前调7729号。审理过程中，本院根据原告瑞丰公司的申请依法对被告***采取了财产保全措施。本院于2023年2月15日立案后，依法适用简易程序，于2023年3月14日公开开庭进行了审理。原告瑞丰公司的委托诉讼代理人***、***及被告***到庭参加诉讼；被告天港公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞丰公司向本院提出诉讼请求：1．两被告共同支付工程款36万元；2．两被告承担诉讼费、保全费。 事实和理由：2020年6月6日，被告天港公司承建案外人浙江共盛电力设备有限公司江北高新园CC07-02-18e地块年组装5**能配电柜、一二次融合环网箱项目（以下简称整体项目），原告为被告天港公司承建的前述整体项目所涉防水工程（屋面防水、电梯***等）施工，施工方式为包工包料，双方未签订书面合同。2021年1月16日，被告天港公司整体项目的项目经理及实际负责人***和原告对案涉防水工程进行结算，原告实际的防水工程施工金额合计为480159.07元，被告***确认防水工程款为46万元，原告认可该金额。此后原告曾多次向被告天港公司、被告***催讨，2022年1月，被告天港公司支付了10万元，尚欠原告工程款变更为36万元，但至今未付，故本案成讼。 天港公司书面辩称，未与原告签订相应施工合同，也未授权他人与原告签订施工合同。原告请求被告天港公司承担责任依据不足，请求驳回关于被告天港公司的诉讼请求。 ***辩称，其系被告天港公司的项目经理，挂靠被告天港公司，通过与被告天港公司签订的内部承包协议借用被告天港公司资质承揽案涉整体工程，并实际负责整体工程所有事项，包括分包、购买材料等，但被告天港公司会派人监督确认：1．关于案涉防水项目施工事宜的协商。被告***考虑到原告在隔壁工地做防水项目，故以被告天港公司项目经理身份代表被告天港公司与原告协商案涉防水工程，并同意由原告施工；2．关于责任主体。虽然未签订书面合同，但原告的合作相对方是被告天港公司，被告天港公司应对外承担责任，被告***作为项目经理对外也需要承担相应责任；3．关于工程量。案涉防水工程并无单独或专门验收，包括其在内的整体项目则在2022年1月6日竣工验收合格。被告***认可原告为被告天港公司完成了案涉防水工程，但不认可原告防水工程量，需要重新核定；且因原告施工的防水厚度未达4mm，实际仅有2.70mm，导致部分漏水，而防水工程保修期是5年，因此需要原告维修；4．关于工程款支付。被告天港公司已支付了10万元，被告***无需再支付；浙江鑫远生态建设集团有限公司（以下简称鑫远公司）已向原告支付10万元工程款，其中**朝阳工程款为25800元，剩余的74200元应作为案涉防水工程款；浙江**建设有限公司（以下简称**公司）也向原告支付本案工程款10万元；另外，在原告修复漏水且经业主认可前，无需向原告支付工程款。后被告***作出相反陈述，认为案涉防水工程非原告施工，且不知道由谁完成，但未作合理解释。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证；被告天港公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人无争议的事实，本院亦予以确认。对于当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 1．关于案涉防水工程款总额。原告认为已与被告***进行结算并确认一致，为此提供了《慈城工地防水结算单》及原告与***共同确认的工程量结算单各一份。 被告***对《慈城工地防水结算单》的真实性无异议，但不认可结算的内容和载明的工程量，虽然被告***的施工测量人员***也与原告方的***共同确认了工程量单据，但被告***也不认可；同时，《慈城工地防水结算单》系原告写好后拿给被告***签字，被告***基于信任并未查看而直接签名。被告***对原告与***之间的结算单不予认可，认为没有被告***的签名，也无法确认是否为***的签名。 本院认为，该《慈城工地防水结算单》虽由原告预先制作，但其上已载明防水工程施工明细、各项工程款金额，并载明工程款总额为480159.07元，此后，被告***在其上手写“共计46万”并签名，可说明被告***已对工程量进行核算并对其中的46万元工程款进行确认。现被告***未提出相反证据，其否认《慈城工地防水结算单》依据不足，本院不予采信。本院对《慈城工地防水结算单》予以确认，并对原告与被告***将案涉防水工程款结算为46万元的事实予以确认。原告为加强《慈城工地防水结算单》证明力而提供的其与***之间关于工程量的结算单，因该结算单系原件，且被告***自认***系其负责施工测量的人员，同时该结算单载明的工程量可与《慈城工地防水结算单》相印证，故被告否认该结算单依据不足，本院不予采信，本院对原告与***之间的结算单予以认定。 2．关于案涉防水工程已支付的工程款。原告认为只有被告天港公司支付了10万元，为此提供了《鄞州银行明细对账单》复印件、《工资发放电子回单》复印件、《年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网箱项目11月工资支付表》复印件各一份及朝阳项目结算单三份。被告***认为鑫远公司支付了74200元、天港公司支付了10万元、**公司支付了10万元，为此提供了《发文登记簿》复印件一份及朝阳项目结算单复印件一份（该份结算单为前述原告提供的朝阳项目结算单三份中的其中一份，后被告表示其不认可自己提交的此份结算单，并不再作为证据）。 原告对《发文登记簿》真实性予以认可，但认为：鑫远公司支付的10万元系**朝阳项目的工程预付款，即使存在多付部分，也应在朝阳项目中返还，与本案无关；对被告天港公司支付的10万元予以认可；**公司并未实际支付10万元。 被告***对《工资发放电子回单》及《年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网箱项目11月工资支付表》予以认可，对《鄞州银行明细对账单》真实性无异议，但认为鑫远公司向原告支付的10万元工程款中只有25800元系支付**朝阳工程，其余74200元系为支付案涉防水工程。被告***对朝阳项目结算单三份均不予认可。 本院认为，原告对《发文登记簿》的真实性无异议，本院对真实性予以确认。《鄞州银行明细对账单》显示鑫远公司向原告支付10万元的摘要为“**个人厂房工程”，被告***并未举证证***公司有代付本案防水工程款的意思表示，而**工程与本案防水工程并无关联，因此无论**工程的工程款为多少，是否存在多付情形，都与本案无关，故被告***主张该10万元中的74200元系支付本案防水工程依据不足，本院对此不予采信。《鄞州银行明细对账单》、朝阳项目结算单与本案也不具有关联性，本院对关联性不予认定。原告对天港公司支付本案工程款10万元予以认可，本院对原告自认部分予以确认。《工资发放电子回单》只能显示浙江天港建设集团有限公司年组装智能配电柜环网箱项目工资专户于2022年1月27日向***发放薪资6000元，***仅系《年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网箱项目11月工资支付表》**的15位人员之一，该表系复印件且其上无任何签名，故该两份证据无法证明被告天港公司向原告支付工程款的事实，本院对该两份证据不予认定。被告***未举证证明存在**公司付款的事实，本院对被告***关于**公司向原告支付了案涉工程款10万元的主张不予采信。 3．关于案涉防水工程漏水问题。被告***认为防水厚度未达约定的4mm，容易导致漏水，且已经存在漏水问题，为此提供了照片复印件三张及《年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网和项目防水报价单》一份。 原告对该组证据的真实性均无异议，但认为：1．根据照片中显示窗外还搭有脚手架等，可知系在施工期间拍摄，原告退场时并无质量问题；2．《年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网和项目防水报价单》是原告提供的报价单，系根据被告***的要求而写明4mm，但事实上与被告***协商一致为防水工程部分做到3mm、部分做到4mm。 本院认为，原告对该组证据真实性无异议，本院对真实性予以确认，但照片三张无法体现拍摄时间、拍摄地点，被告***也未举证证明防水厚度现状，且被告***自认整体工程已经竣工验收合格，故被告***主张案涉防水工程存在漏水问题依据不足，本院对该主张不予采信。 根据当事人陈述及经审核确认的证据，本院认定事实如下： 被告***自述系被告天港公司的项目经理，通过与被告天港公司签订的内部承包合同承揽江北区cc07-02-18e地块年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网箱项目，并负责该项目所有事项，后被告***将其中的防水工程交由原告施工。 2021年4月7日，原告制作《年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网和项目防水报价单》一份，载明沥青防水涂料和4mm厚SBS防水卷材的价格等内容，并向被告***提供。 2021年11月，原告仍在施工。 2021年12月7日，原告与被告***负责施工测量的人员***共同签字确认了案涉防水工程量的结算单。同日，原告制作《慈城防水结算单》一份，其上载明的工程量与前述原告、***共同签字确认的相同。后被告***在《慈城防水结算单》上签名确认了工程款为46万元。 本院认为，本案争议焦点为本案工程款支付责任由谁承担。对此，本院分析如下： （一）关于被告天港公司是否应承担支付责任的问题。 首先，根据合同相对性的基本原理，当事人只能向合同相对方主张权利，而本案中，被告天港公司并非原告的合同相对方。原告和被告天港公司未直接签订书面合同，被告***也从未以被告天港公司的名义与原告签订书面合同。原告亦未举证证明被告***系经被告天港公司授权分包案涉防水工程，或存在足以使原告相信该授权的表征，故仅凭原告关于被告天港公司已支付案涉工程款10万元的自认，及被告***对该10万元款项的确认和对关于本案三位当事人之间关系的自认，尚不足以证明原告和被告天港公司之间存在合同关系。 其次，本案不存在可以突破合同相对性而要求被告天港公司承担责任的事实和法律依据。因现有证据尚不能证明原告与被告天港公司之间存在合同关系，故原告要求被告天港公司承担合同义务以外的责任需要法律的特别规定，现原告也未能举证证明本案存在可以突破合同相对性的法定情形。 最后，本案系建设工程合同纠纷，原告自述案涉防水工程都是与被告***沟通，并无其他负责人。原告作为专业的防水施工单位，在未签订任何书面建设工程合同的情况下就认定合同相对方是被告天港公司从而进场施工，工程量和工程款也仅和被告***及***的人员进行结算，而未与被告天港公司进行确认，原告在此过程中本身也存在疏忽。原告应承担最终无法基于合同关系要求被告天港公司承担责任的风险，故本院对原告要求被告天港公司支付工程款的诉讼请求不予支持。 （二）关于被告***是否应承担支付责任的问题。 首先，在本案审理过程中，被告***先自认其借用被告天港公司资质并实际承揽案涉整体工程后将案涉防水工程分包给原告，并由原告完成施工，该陈述可与原告提供的由***签名确认的《慈城工地防水结算单》、原告与***（被告***的施工测量人员）之间的工程量结算单，以及《年组装5万套智能配电柜、一二次融合环网和项目防水报价单》等证据相互印证。虽然被告***后又否认将案涉防水工程分包给原告并由原告完成施工，但并未说明理由或提供相应证据，已违背了民事诉讼诚信原则，故本院对被告***否认内容不予采信。同时，根据原告的自述，被告***系案涉防水工程的唯一负责人，工程量是与***（被告***的施工测量人员）进行结算，工程款亦是与被告***进行结算，故原告与被告***之间虽未签订书面合同，但成立事实合同关系。 其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同均无效。本案中，被告***自认其系基于与被告天港公司之间的内部承包合同而借用被告天港公司的资质承包案涉整体项目后，将案涉防水工程交由原告施工，被告***系在明知自己不具备建筑企业资质的情况下，将案涉防水工程分包给原告，故被告***与原告之间的合同因违反上述法律禁止性规定而无效。 再次，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。被告***自述案涉整体工程已经竣工验收合格，且被告***已签名确认《慈城防水结算单》载明的46万元工程款和相应工程量，其作为原告的合同相对方，应承担因合同无效而产生的工程款支付责任。 最后，被告***虽主张案涉防水工程存在漏水、厚度不达标的问题，但并未在本案中提供证据证明，被告***可另行主张。原告已自认收到案涉防水工程的工程款10万元，现尚欠的工程款为36万元，被告***未举证证明除原告自认收到的10万元工程款外，还存在其他款项支付，故本院对被告***关于其无需向原告支付工程款的抗辩意见不予采信，案涉防水工程尚欠工程款应为36万元。 综上，本案应由被告***承担支付原告尚欠工程款的责任。被告天港公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条第二款、第五百零九条第一款、第七百八十九条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下： 一、***于判决生效后十日内支付宁波市****防水科技有限公司工程款36万元； 二、驳回宁波市****防水科技有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费6700元，减半收取计3350元，财产保全申请费2320元，合计5670元，由***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省宁波市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二三年三月二十七日 书记员*** 附件一：本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法典》 第四百九十条当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、**或者按指印时合同成立。在签名、**或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第七百八十九条建设工程合同应当采用书面形式。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚信原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 附件二：裁判履行告知书 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的，付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号详见缴款通知书。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付***行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。