某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤14民终718号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年7月23日出生，住广东省五华县。

委托诉讼代理人：范伟基，广东客中梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁远强，广东客中梅律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1972年2月5日出生，住广东省五华县。

委托诉讼代理人：范伟基，广东客中梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁远强，广东客中梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东嘉晖建设集团有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道鸿福社区黄金路1号东莞天安数码城F区1号科研楼705号。

法定代表人：李志伟，该公司经理。

委托诉讼代理人：郭建华，广东普翼律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵淦清，广东普翼律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赖庆华，男，汉族，1975年7月22日出生，住广东省五华县。

委托诉讼代理人：赖佳庆，广东粤梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何旭东，广东粤梅律师事务所律师。

原审被告：大埔县农业农村局。住所地：广东省大埔县湖寮镇西环路85号。

法定代表人：黄庆清。

委托诉讼代理人：丘潼开，该局干部。

委托诉讼代理人：邓向君，该局干部。

上诉人***、***因与被上诉人赖庆华，被上诉人广东嘉晖建设集团有限公司（以下简称嘉晖公司），原审被告大埔县农业农村局建设工程合同纠纷一案，不服大埔县人民法院（2021）粤1422民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***、***及其二人的共同委托诉讼代理人范伟基、梁远强，被上诉人赖庆华及其委托诉讼代理人赖佳庆，被上诉人嘉晖公司的委托诉讼代理人郭建华、赵淦清，原审被告大埔县农业农村局的委托诉讼代理人丘潼开、邓向君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人无需向赖庆华支付工程款；2、一、二审诉讼费用由赖庆华承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，大埔县××镇××村垦造水田项目工程所涉的434000元工程款属于涉案工程款，应扣除相应税费及工程管理费。上述工程属于上诉人与赖庆华所签署的《施工合同》以及上诉人与嘉晖公司所签订的《广东省建设工程施工合同》的一部分，赖庆华已经收到了广东省建筑工程集团有限公司的预付款17万元。即使按照一审判决所认定的税费及工程管理费合计20%的标准，也至少应当扣除赖庆华税费、管理费86800元。二、上诉人与赖庆华约定的工程管理费的费率标准为13%，依据双方约定的工程管理费标准，上诉人无需支付工程款给赖庆华。首先，上诉人与赖庆华约定的工程管理费为13%，虽然该约定未在双方的合同中予以体现，但是有证人证言为佐证，且根据上诉人与赖庆华的合同履行上来看，2017年1月5日，大埔县大埔县农业农村局播出第一笔款210万元，嘉晖公司扣除相应税管费支付给上诉人1773820元，上诉人遂向赖庆华支付了工程款456300元。其中456300元的计算方式是：1773820元-1413274元（总工程款10871342.15×13%）＋200000元（2016年11月25日赖庆华支付的定金20万元）-招标代理费69326元-交易中心交易税32614元-接待费2300元，赖庆华也从未提出任何异议。其次，赖庆华在施工工程中放弃管理，导致工程一度停工。是上诉人在2017年春，组织安排工人，垫资施工，方才保证了涉案工程的质量和安全，以及顺利通过验收，上诉人有权利获取相应的工程管理费用。故一审法院支持了工程款823380.56元，扣除赖庆华约定的应向上诉人支付的工程管理费，上诉人无需向赖庆华支付工程管理费。在扣除上诉人与嘉晖公司约定的17%的税管费后，上诉人与赖庆华约定的工程管理费的标准为13%，即总计30%。按照上述标准，上诉人无需支付工程款给被上诉人，反而应由被上诉人退回多得的费用。三、退一步说，一审法院适用自由裁量权不当，即使认为双方约定的工程管理费13%过高，也不能直接调低至3%。一审法院虽然认定上诉人有组织施工且垫资施工，保证工程顺利完工的事实，但却认定3%的工程管理费，远远低于行业的正常标准，也远远低于上诉人与赖庆华的双方约定，明显适用自由裁量权不当。

被上诉人嘉晖公司辩称，一、协议的签订情况。2016年11月8日，嘉晖公司中标《大埔县2015年度枫朗镇高标准基本农田建设项目》的工程（以下简称案涉工程）。2016年11月11日，嘉晖公司与案外人魏旭坤签订《施工管理协议书》，约定嘉晖公司将案涉工程全部转包给魏旭坤，约定魏旭坤承担的税费标准为17%，管理费标准为2%，合计19%。2016年11月18日，大埔县农业农村局与嘉晖公司签订《广东省建筑工程施工合同》，将案涉工程发包给嘉晖公司，合同约定工程总价款为人民币10871342.15元。2016年11月20日，嘉晖公司又与魏旭坤指定的人员***、***签订《施工协议》，约定税管费标准为17%。2016年11月23日，***、***与赖庆华签订《施工合同》，将案涉工程全部违法分包给赖庆华。二、嘉晖公司向魏旭坤、***、***等人支付工程款的情况。1、截至目前，大埔县农村局向嘉晖公司支付工程款共计人民币870万元。根据嘉晖公司与魏旭坤签订的《施工管理协议书》以及嘉晖公司与***、***签订的《施工协议书》，双方均约定由魏旭坤、***、***等人承担17%的税管费以及8万元的建造师费（5000元/月×16个月）。嘉晖公司已向大埔县农村局开具920万元的发票，则嘉晖公司应扣除的17%税管费为人民币1336752.14元（9200000÷1.17×0.17＝1336752.14），故嘉晖公司扣除17%的税管费和建造师费后，应向魏旭坤、***、***等人支付的工程款为人民币7283247.86元（870万元-1336752.14元-80000元）。2、虽然大埔县农村局仅向嘉晖公司支付工程款870万元，但嘉晖公司已向大埔县农村局开具920万的发票，亦已向魏旭坤、***、***等人退还已预缴的税费204952.4元。故，大埔县农村局向嘉晖公司支付工程款870万元，按照协议约定扣除的17%税管费、建造师费以及应退还的预缴税费，嘉晖公司应向魏旭坤、***、***等人支付的款项共计人民币7488200.26元（7283247.86元+204952.4元）。3、嘉晖公司按照魏旭坤、***、***等人的要求，已向他们指定的银行账户支付工程款共计人民币7540472.22元。需要说明的是，2017年12月8日，嘉晖公司向茂名市鹏鑫化工有限公司支付的工程款人民币369079.4元，包含税金52271.96元，本项实际支付的工程款项为316807.44元。即嘉晖公司已履行完毕已收工程款的全部支付义务。4、根据各方确认，案涉工程的结算造价系8964219.15元，剩余工程款264219.15元，大埔县农村局尚未向嘉晖公司支付。根据嘉晖公司与魏旭坤、***、***等人签订的施工协议，均约定嘉晖公司收到大埔县农业农村局的工程款，在扣除代扣税金、管理费、建造师费等等费用后还有结余，再向魏旭坤、***、***等人支付。即，嘉晖公司向魏旭坤、***、***等人支付剩余工程款264219.15元的条件未成就。综上所述，嘉晖公司作为案涉工程的总承包人，已将收到的工程款870万元按照协议约定全部支付给魏旭坤、***、***等人共计7488200.26元，加之剩余工程款的支付条件尚未成就，故嘉晖公司不存在拖欠魏旭坤、***、***等人工程款，已履行完毕工程款的支付义务。三、赖庆华应得的工程款。1、一审法院按照案涉工程的结算造价8964219.45元计算得赖庆华应得工程款为7171375.56元（8964219.5元-20%税管费1792843.89元）系无依据的，因为嘉晖公司实收工程款870万元，应按照870万元计算赖庆华的应得工程款，计算得出应为696万元（870万-20%税管费174万）。若算上赖庆华的垫付税款204952.4元（赖庆华自述为259350元），赖庆华应得的工程款为7164952.4元。2、如前所述，嘉晖公司已向魏旭坤、***、***等人支付工程款共计7488200.26元。即，嘉晖公司已完成已收工程款的全部支付义务，至于魏旭坤、***、***等人是否已向赖庆华实际支付其应得的工程款，与嘉晖公司无关。四、嘉晖公司并非案涉工程的发包人，系案涉工程的总承包人，而且已履行完毕已收工程款的支付义务，无需对实际施工人赖庆华的工程款承担法律责任。1、如前所述，案涉工程系大埔县农业农村局发包给嘉晖公司，嘉晖公司将工程全部转包给魏旭坤、***、***等人，魏旭坤、***、***等人违法分包给赖庆华的。即，案涉工程的发包人系大埔县农业农村局，并非嘉晖公司。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可知，实际施工人被拖欠工程款的，应由发包人在法院查明欠付转包人或者违法分包人工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，嘉晖公司系案涉工程的总承包人，而且已向魏旭坤、***、***等人支付工程款人民币7488200.26元，已履行完毕已收工程款的支付义务。故，赖庆华要求嘉晖公司对其债务承担连带责任，缺乏法律依据。五、嘉晖公司与赖庆华不存在合同关系和债权债务关系，赖庆华要求嘉晖公司向其支付工程款，毫无事实和法律依据。1、如前所述，嘉晖公司将案涉工程全部转包给魏旭坤、***、***等人，***、***与赖庆华签订《施工合同》，将案涉工程全部违法分包给赖庆华。按照合同相对性原则，与赖庆华存在合同关系的系***与***，并非嘉晖公司。而且向赖庆华支付工程款的人是***，并非嘉晖公司。如前所述，嘉晖公司已将收到的工程款按照约定已全部支付给魏旭坤、***、***等人，剩余工程款因支付条款未成就，故暂时无法支付，也就是说，嘉晖公司已履行完毕已收工程款的全部支付义务。2、至于魏旭坤、***、***与赖庆签订的《施工合同》与嘉晖公司无关，他们之间对工程款的约定亦与嘉晖公司无关。魏旭坤、***、***拖欠赖庆华工程款，系他们之间的债权债务关系，与嘉晖公司无关。故，赖庆华要求嘉晖公司对魏旭坤、***、***的债务承担连带责任，毫无事实和法律依据。

被上诉人赖庆华答辩称，赖庆华对一审判决查明嘉晖公司和***、***等已支付了涉案2015年度大埔县枫朗镇高标准基本农田建设项目的6607345元工程款无异议，但是对一审判决赖庆华应承担合计20%的税费和管理费，以及仅需要支付自2020年12月15日起的利息等有异议。一、一审判决赖庆华应承担合计20%的税费和管理费，明显过高，有违公平原则，并且等于是在支持违法转包牟利的行为。1、嘉晖公司将涉案工程违法转包，依据法律规定，相关的《施工合同》属无效合同。在嘉晖公司和***、***均未提供充足证据证明其参与涉案工程施工组织管理协调的情况下，一审判决赖庆华应承担合计20%的税费和管理费，明显过高。2、再者，如一审判决认为系***和***将涉案工程转包给赖庆华，那么基于合同相对性原则，***和***与嘉晖公司之间约定的税费、管理费与赖庆华无关，不应由赖庆华承担嘉晖公司与***、***之间约定的管理费。3、再退一步讲，如一审判决认为***、***曾参与涉案工程的管理，那么其也仅是代嘉晖公司参与管理，赖庆华不应同时承担嘉晖公司和***、***的税费和管理费。而一审判决嘉晖公司和***、***均可得涉案工程的管理费，赖庆华须承担双重管理费，实则是在支持违法转包牟利的行为。因此，赖庆华应承担的税费和管理费合计应以17%为宜。三、一审判决仅要求承担自2020年12月15日起至付清涉案工程款止的利息，亦存在错误。除应承担自2020年12月15日起至付清涉案工程款止的利息外，还应承担自2018年2月12日起至2020年12月15日止，以拖欠的工程款76.3655万元为基数按2018年2月公布的一年期贷款市场报价利率4.3%计算的利息93038.63元。本案一审已查明“相关当事人签订的简单的《施工合同》约定付款方式：按业主方拨款进行付款2”。再根据大埔县农业农村局于2021年4月12日出具的《情况说明》，截止至2018年2月12日大埔县农业农村局合计支付了870万元工程款给嘉晖公司，但是根据本案一审查明的事实，截止2020年12月15日大埔县财政局作出《建设项目投资评审结论》，也仅支付了合计645.7345万元工程款给赖庆华，扣除17%的税管费后，合计拖欠76.3655万元工程款。因此，除应承担自2020年12月15日起至付清涉案工程款止的利息外，还应承担自应承担自2018年2月12日起至2020年12月15日止，以拖欠的工程款76.3655万元为基数按2018年2月公布的一年期贷款市场报价利率4.3%计算的利息93038.63元。二审庭审中补充答辩意见如下：一、一审判决上诉人应承担合计20%的税费和管理费，即上诉人和嘉晖公司均可获得管理费，答辩人须承担双重管理费，明显过高，有违公平原则，并且实质在支持违法转包牟利的行为。答辩人对此有异议，但鉴于答辩人难以筹齐上诉费用，且为了减轻诉累，答辩人未提起上诉。二、上诉人主张其对涉案2015年度大埔县枫朗镇高标准基本农田建设项目有参与管理、组织施工不属实。1、上诉人未提供任何证据证明其对涉案2015年度大埔县枫朗镇高标准基本农田建设项目有参与管理、组织施工。2、根据涉案工程各施工班组工人的证人证言，已充分证明涉案工程系由答辩人在现场管理和组织施工，上诉人并未参与管理、组织施工。三、上诉人主张其与答辩人之间约定工程管理费的费率标准为13%，缺乏事实和法律依据。1、涉案2016年11月23日签订的《施工合同》中，并未约定答辩人需支付13%管理费给上诉人。2、上诉人提供的李叶雄证人证言并未有证人出庭，且没有其他证据相互印证，依法不能采信。3、上诉人所主张的其支付给答辩人的456300元是按管理费13%计算而来，显然是不能成立的。该计算方式仅是上诉人个人观点，缺乏证据证明。再者，如上诉人主张对大埔县农业农村局支付的210万元，嘉晖公司需先扣除17%的税管费，那么剩余金额应为174.3万元，而非1773820元，上诉人主张的计算方式与实际不符。如按上述人所述，那么招标代理费用、接待费用等都实际是由答辩人承担，这亦与上诉人提出的答辩人仅需承担13%管理费的主张相互矛盾。

原审被告大埔县农业农村局述称，服从一审判决。

一审原告赖庆华向一审法院起诉请求：1.判令嘉晖公司立即向赖庆华支付2015年度大埔县枫朗镇高标准基本农田建设项目(下称“案涉工程”)尚欠工程款2265833.4元，并判令嘉晖公司应向赖庆华支付自2018年8月23日起，以实欠工程2265833.4元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际清偿之日止的资金占用利息；2.判令大埔县农业农村局（承担连带责任）将未支付给嘉晖公司的案涉工程款余款1810400元（包含在诉讼请求1内）直接支付给赖庆华；3.判令嘉晖公司应将案涉工程款保证金200000元退还给赖庆华；4.本案的诉讼费用由两被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：案涉工程发包方为大埔县农业农村局（机构改革前名称为大埔县农业局），承包方为嘉晖公司。嘉晖公司通过公开招投标方式取得案涉工程施工总承包资格于2016年11月18日与大埔县农业农村局签订《广东省建设工程施工合同》，工程名称为2015年度大埔县枫朗镇高标准基本农田建设项目，工程地点为大埔县枫朗镇，发包方为大埔县农业农村局，双方约定大埔县农业农村局将案涉工程发包给嘉晖公司，合同工期从2016年11月21日开始至2017年3月21日止，合同总价为10871342.15元，进度款为“每期进度款招标人支付至中标人申请并经监理单位计量合格工程量的80％（包含预付款），工程完工交付使用，支付至已完成工程量价款的85％，工程验收合格并经结算审定后支付至已结算价的95％。”，竣工结算与结算款为“结算的程序和时限：竣工验收后30天内提交竣工结算。”，质量保证金“质量保证金的金额及扣留（1）质量保证金的金额：为完成工程总价的5％。质量保证金的扣留：从工程结算款中扣留。质量保证金以竣工验收合格之日起满1年后1个月内一次性付清（不计息）”。2016年11月20日，嘉晖公司与***、***订立《施工协议书》，嘉晖公司将2016年11月18日与大埔县农业农村局签订的《广东省建设工程施工合同》即大埔县2015年度枫朗镇高标准基本农田建设项目，工程地址包含大埔县××镇××村××村××村，工程内容为大埔县2015年度枫朗镇高标准基本农田建设项目、灌溉与排水工程、田间道路工程、农田防护与生态环境保持工程等，合同总价款约10860000元（实际结算按业主与财政审核为准），约定由***、***支付税管费17%给嘉晖公司。但***、***均不具备相关建设工程的施工资质。2016年11月23日，***、***与赖庆华签订《施工合同》，载明：甲方：***、***，乙方：赖庆华，为完成2015年度大埔县枫朗镇高标准基本农田建设项目经双方协商如下协议：一、甲方将大埔县枫朗镇高标准农田项目承包给乙方组织施工（包工包料按图纸设计要求结算）。二、质量要求：乙方应按图纸设计要求，保质保量进行施工按时完成工程项目，如有出现质量问题，达不到图纸设计要求由乙方负全部责任。三、付款方式：按业主方拨款进行付款。如乙方中途自动退出，甲方不负任何费用和责任。乙方不得拖欠工人工资，在发放工人工资时．要经领人签名并按手印提交给业主和甲乙方留存。四、安全责任：在施工过程中乙方应严格按照操作规程组织施工，若发生不安全因素由乙方负全部责任。此合同一式三份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效，如有未尽事宜另签订补充合同。此合同至结算完毕后自动失效。落款甲方处有“***、***”的签名和捺印，乙方处有“赖庆华”的签名和捺印，落款日期为2016年11月23日。在上述《施工合同》签订前，已由赖庆华预付定金人民币200000元给***。合同签订后，赖庆华组织张光伦、杨宁刚等班组进场施工。赖庆华、张光伦、杨宁刚等均不具备相关建设工程施工资质。案涉工程于2017年3月21日基本完成，但未经相关单位验收合格。其后，由***、***另行组织人员对案涉工程进行相关整改，并由***直接预付了相关工程的整改工程费用。2019年1月30日，大埔县农业农村局根据相关协调会议，向广东省建筑工程集团有限公司出具《委托书》，委托广东省建筑工程集团有限公司支付案涉工程中不列入财政审核的大埔县××镇××村垦造水田项目工程总造价434000元中的170000元给项目施工工人（其中古定标班组50000元、张光伦班组100000元、洪国辉班组15000元、王宝全班组5000元，合计170000元）。2020年12月15日，大埔县财政局投资审核中心就案涉工程作出剔除大埔县××镇××村垦造水田项目工程（工程总造价434000元）外的工程项目的《建设项目投资评审结论》，该评审结论中的《财政投资评审结论定案表》显示：合同价10871342.15元，送审造价10076375.12元，核减金额1112155.67元，结算造价为8964219.45元。赖庆华、***、***、大埔县农业农村局、嘉晖公司均确认嘉晖公司收到大埔县农业农村局已付工程款为8700000元。赖庆华、***、***、嘉晖公司均确认赖庆华至2021年10月20日已收相关工程的工程预付款和***退回给赖庆华的定金为：2017年1月10日***付456300元（其中退回给赖庆华的定金200000元、工程预付款256300元）、2017年1月23日***付700000元、2017年5月9日***付294800元、2017年7月12日李千付99900元、2017年9月1日***付100000元、2017年9月11日吴少东付826500元、2017年11月15日***付825100元、2017年12月5日***付50000元、2017年12月29日***付180000元、2018年1月5日***付200200元、2018年2月14日***付480000元、2019年1月30日大埔县农业农村局垫付170000元（大埔县××镇××村垦造水田项目工程，由大埔县农业农村局委托广东省建筑工程集团有限公司先行垫付给项目施工工人）、2017年9月由***代付巫华龙水泥厂700000元、2016年12月由***代付兴宁水泥厂500000元、2017年6月23日***以五华县路通实业有限公司名义付492400元和500000元、2019年3月8日赖庆华书写《大埔县枫朗高标准农田项目2018年8月23号测量验收》确认由***负责案涉工程的整改而垫付的工程款182145元（其中垫付给张光伦的工程款38380元、杨宁刚经手的工程整改43765元部分的实付款43000元，上述两笔整改工程的工程费用为81380元），另外***还另外付给案涉工程项目施工人张光伦、杨宁刚工资合计70000元等，合计总额6827345元。2021年2月1日嘉晖公司已依据（2020）粤1422民初377号民事判决书及（2020）粤1422执401号执行裁定书向大埔县人民法院预付了案涉工程款150000元，该150000元属本案嘉晖公司已预付给赖庆华的工程预付款。赖庆华、***、***、嘉晖公司均确认，赖庆华已垫付嘉晖公司应缴交的案涉工程款发票税款为259350元。另查明，嘉晖公司参加案涉工程的招投标工作，嘉晖公司与***、***在施工过程中委派了相关工程技术人员及管理人员，对案涉工程投入了大量人力、物力、财力，尤其是在2017年春案涉工程基本完工但未经相关单位组织人员验收合格。至案涉工程实施后续的整改工作期间，更是亲自组织相关工程整改施工人进行工程施工，组织相关单位和相关个人协调、沟通、验收，保证案涉工程的质量和安全、工程竣工验收。以上事实，有经过庭审质证的《广东省建设工程施工合同》、《施工协议书》、《施工合同》、《委托书》、《建设项目投资评审结论》（含《财政投资评审结论定案表》）、《大埔县枫朗高标准农田项目2018年8月23号测量验收》、《借条》、电汇凭证、银行进账单等证据以及当事人庭审和质证笔录中的陈述予以证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案工程由大埔县农业农村局作为发包方，将案涉工程发包给嘉晖公司，嘉晖公司将案涉工程转包给***、***，而***、***又将案涉工程转包给赖庆华。嘉晖公司在未征得发包方同意的情况下将案涉工程违法转包给不具备建设工程相关资质的个人***、***，而***、***又将案涉工程违法转包给不具备建设工程相关资质的个人赖庆华，故嘉晖公司与***、***签订的《施工协议书》及***、***与赖庆华签订的《施工合同》应属无效，但实际施工人赖庆华依约组织相关人员进场施工，且大埔县农业农村局与嘉晖公司在诉讼过程中完成了最终的财政投资审核决算，现嘉晖公司及***、***未按《广东省建设工程施工合同》、《施工合同》约定期限支付仍欠工程款，赖庆华起诉要求给付工程款，符合法律规定，一审法院应予支持。关于涉案工程款应如何计算问题。一、虽然嘉晖公司与***、***及***、***与赖庆华就涉案工程为违法分包，嘉晖公司与大埔县农业农村局于2016年11月18日所签订的《广东省建设工程施工合同》及***、***为代表与赖庆华于2016年11月23日签订的《施工合同》内容，均包含了“大埔县××镇××村垦造水田项目工程”，但因在实际施工过程中发生相关政策的变化，上述“大埔县××镇××村垦造水田项目工程”的工程款付款方变更为相关国土资源管理部门，工程承包方为广东省建筑工程集团有限公司，故对该项工程的总工程款434000元赖庆华主张将与相关单位个人另行解决，在本案中不要求被告对该工程的工程款予以结算，属当事人对自己权益的合法处分，一审法院依法予以认可。而在该工程款中，虽赖庆华已经收到由广东省建筑工程集团有限公司的预付款170000元，但该170000元已包含在相关方共同确认的已预付赖庆华的总工程款6827345元中，故赖庆华主张对已付款赖庆华的总工程款6827345元中应相应扣减“大埔县××镇××村垦造水田项目工程”的预付款170000元，属当事人对自己权利的处分，一审法院依法予以认可。因此，涉案工程款的结算款项应为剔除大埔县××镇××村垦造水田项目工程之外的财政审核结算的结算造价8964219.45元。二、对于赖庆华于2017年12月29日向***所立《借条》，***主张将与赖庆华另行协商或者另行起诉，属当事人对自己权利的处分，一审法院依法予以认可。三、因赖庆华、***、***、嘉晖公司所共同确认的赖庆华至2021年10月20日止已收相关工程预付款和***退回给赖庆华的定金共计6827345元中，包含了2017年1月10日***付456300元中退回给赖庆华的定金200000元，亦包含了2019年1月30日大埔县农业农村局委托广东省建筑工程集团有限公司垫付的170000元，故上述6827345元中的实际涉案工程预付款应为6457345元【6827345元－200000元－170000元】。四、2021年2月1日嘉晖公司已依据（2020）粤1422民初377号民事判决书及（2020）粤1422执401号执行裁定书向大埔县人民法院预付了案涉工程款150000元，故涉案工程款（剔除大埔县××镇××村垦造水田项目工程）中***、***、嘉晖公司已付赖庆华的工程预付款应为6607345元（6457345元＋150000元）。关于涉案工程款应扣减多少税费、管理费的问题。经查，嘉晖公司参加工程招投标的工作，施工过程中指派了专业技术人员及管理人员，嘉晖公司及***、***对涉案工程投入了大量的人力、物力、财力，均参与了涉案工程的相关管理工作，尤其是在2017年春涉案工程基本完工但未经相关部门组织验收至涉案工程实施后续整改期间，嘉晖公司、***、***亲自组织项目施工人进行工程施工，涉案工程的质量和安全及工程竣工验收工作。可见，虽然嘉晖公司与***、***签订的《施工协议书》，及***、***与赖庆华签订的《施工合同》依法确认为无效合同，但嘉晖公司、***、***均在涉案工程施工过程中履行了相应的工程管理义务，嘉晖公司、***、***主张收取工程管理费理由充分，予以支持。鉴于相关当事人对《施工协议书》、《施工合同》依法确认为无效合同均有相应的过错及从平衡各方利益角度出发，酌情确认嘉晖公司应收取的税管费为17%，***和***应收取的管理费为3%。故涉案工程税费、管理费为1792843.89元（涉案工程总价款8964219.45元×20%）。对嘉晖公司、***、***与赖庆华均确认的赖庆华代嘉晖公司缴交的涉案工程款发票的税款259350元，嘉晖公司应返还给赖庆华。关于被告嘉晖公司应否向被告支付欠付工程款利息的问题。嘉晖公司与***、***及***、***与赖庆华就涉案工程为违法分包，相关当事人签订的简单的《施工合同》约定“付款方式：按业主方拨款进行付款。”，而业主方大埔县农业农村局与嘉晖公司是按“每期进度款招标人支付至中标人申请并经监理单位计量合格工程量的80％（包含预付款），工程完工交付使用，支付至已完成工程量价款的85％，工程验收合格并经结算审定后支付至已结算价的95％。”进行付款。根据本案的案情，涉案未付工程款资金占用利息的计算，可从大埔县财政局投资审核中心就涉案工程作出《建设项目投资评审结论》的2020年12月15日起至付清工程款止，以2020年11月20日的一年期贷款市场报价利率计算。关于大埔县农业农村局是否应向赖庆华承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，大埔县农业农村局作为发包方应在欠付嘉晖公司的工程款范围内对赖庆华承担直接给付的民事责任。综上，赖庆华应得涉案工程款为7171375.56元（涉案总工程款8964219.45元-20%的税管费1792843.89元），赖庆华已收工程款为6607345元，赖庆华垫付税款259350元，嘉晖公司、***、***合计仍欠赖庆华工程款823380.56元（赖庆华应得涉案工程款7171375.56元-涉案已付工程款6607345元＋赖庆华垫付的税款259350元）。对该工程款欠款823380.56元，应由***、***直接偿付给赖庆华，并由嘉晖公司承担连带清偿责任，大埔县农业农村局在欠付嘉晖公司的工程款范围内对赖庆华承担直接给付的民事责任。对于本案未获一审法院支持的赖庆华的其他诉讼请求及被告的其他辩论意见，均因未提供相关足够的证据证明，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***、***应在判决发生法律效力之日起15日内，向赖庆华支付欠付涉案工程款823380.56元及利息（利息从2020年12月15日起至付清涉案工程款止，以实欠本金为基数按2020年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算），并由广东嘉晖建设集团有限公司承担连带清偿责任。二、大埔县农业农村局应在欠付广东嘉晖建设集团有限公司的涉案工程款范围内对上述判决第一项的款项承担直接清偿责任；三、驳回赖庆华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26527元，由赖庆华负担14527元，***、***、嘉晖公司负担12000元（案件受理费已由赖庆华预交，***、***、嘉晖公司应负担的部分，赖庆华同意一审法院不作清退，由***、***、嘉晖公司在履行判决时径行付给赖庆华）。

二审中，***、***向本院提交了一审法院（2020）粤1422民初377号质证笔录，证明赖庆华与上诉人结算的税费管理费是33%，并非其自述的17%，与上诉人主张的30%的税费管理费结算依据相符。经质证，赖庆华对笔录的真实性合法性予以证明，赖庆华在笔录中陈述的33%税管费应理解为其中17%是属于嘉晖公司，剩余16%是属于赖庆华所有的，是赖庆华与该案的合同相对人管宏伟之间的关系，与上诉人无关。嘉晖公司对该证据的三性予以确认，17%是嘉晖公司与***、***约定的税费标准，嘉晖公司与赖庆华不存在合同关系，***、***不是嘉晖公司的代表，与嘉晖公司存在承包关系。大埔县农业农村局表示对此不清楚，由法院认定。

赖庆华向本院申请证人曾某等5人出庭作证，证明上诉人在涉案工程中没有参与施工、管理，都是赖庆华负责施工、管理，上诉人只是代表嘉晖公司与赖庆华签订合同。经质证，***、***称对于全部证人证言三性均有异议，证人根本不认识***和***，但却在证人证言中说未见到其二人施工。另外，证人只是负责施工一部分工程，并未参与全部施工，***和***施工时证人可能不在场，特别是大埔县农业农村局工作人员当庭陈述涉案工程全程都与二上诉人沟通施工工作。另外，赖庆华确实中途停工，最后的验收工作是由二上诉人完成。故证人证言属于虚假证词，不应予以采信。二上诉人确实参与工程施工、管理。结合（2020）粤1422民初377号案庭审笔录，赖庆华自认33%的税管费，二上诉人人主张按照30%结算税管费，符合事实和法律规定。嘉晖公司对该证据的三性不予以确认。大埔县农业农村局称当时***、***和赖庆华来了以后，都是代表他们公司的，当时现场施工是由赖庆华负责，但是遇到有些事其亦会与***、***商量解决，工程基本完工后，初步验收就很多工程存在缺陷，后来我方联系赖庆华，赖庆华称没有拿到工程款其也无能为力处理这些事，所以初步验收没有通过。后来我方再与***、***联系，由他们组织施工单位对有缺陷的工程进行施工整改，后来基本通过了整个项目的工程验收。

嘉晖公司向本院提交了如下证据：1、《施工管理协议书》，证明2016年11月11日，嘉晖公司与案外人魏旭坤签订《施工管理协议书》，约定嘉晖公司将案涉工程全部转包给魏旭坤。1、协议第五条约定：“由乙方（魏旭坤）支付税收17个点（注：含增值税、附加税、印花税、企业所得税）”。2、协议第六条第（一）款约定：“甲方向乙方支付工程款的前提是甲方已经收到建设单位（或总承包单位）支付的工程款，且在扣除了乙方应该支付的甲方管理费、甲方管理人员工资、代扣税金、预留金和财务费用后还有结余。”3、协议第六条第（二）款第3条约定：“（1）甲方管理费用：管理费按工程中标价包括文明施工措施费的工程结算造价2%收取。（2）甲方管理人员工资：项目经理（建造师）每月6000元，从中标日开始算。”2、增值发票明细、广东增值税普通发票，证明嘉晖公司已向大埔县农业农村局开具920万元的发票。3、《2015年度大埔县枫郎镇高标准基本农田建设项目预缴发票明细》、税收完税证明，证明嘉晖公司应向魏旭坤、***、***等人退还的当地预缴税费为204952.4元。4、《工程款明细表》、嘉晖公司东莞银行交易明细、嘉晖公司东莞农村商业银行对账单、李千的东莞银行交易明细，证明嘉晖公司已按照魏旭坤、***、***等人的要求，向他们指定的银行账户支付工程款共计人民币7488200.26元。经质证，***、***认为1、对于证据1的三性不予以认可，上诉人对该协议不清楚。2、对于证据2的增值税发票真实性、合法性无异议，但本案工程财审认定的工程总价只有890万余元，实际大埔县农业农村局发放的工程只有870万余元，没有920万元。3、对于证据3的三性无异议，一审法院认定赖庆华垫付税款259350元不事实，应当以嘉晖公司提供的证据为准。4、对于证据4中的工程款明细表有异议，应当以实际转账记录为准，并且该表中建造师的工资8万元应由嘉晖公司承担，因为嘉晖公司收取17%的税管费就包含该费用。需要特别说明的是，嘉晖公司确实在2017年3月3日向赖庆华支付了145200元的工程款，该笔款项一审法院未纳入赖庆华的已收工程款中，故赖庆华已收的工程款合计应为6607345元+145200元=6752545元。虽然嘉晖公司并未上诉，但该事实和当事人有利害关系，并且上诉人已经提起上诉，按照二审法院应全案审查事实与证据的原则，应当对该事实予以认定。赖庆华质证称，一、对证据1的真实性、合法性和证明目的有异议。1、该《施工管理协议书》记载嘉晖公司将涉案工程全部转包给魏旭坤，与生效的另案（2022）粤1422民初377号判决书所查明的事实“嘉晖公司将涉案工程转包给赖庆华”不一致，并且又与嘉晖公司在原审二审时陈述的“嘉晖公司将涉案工程转包给***、***”的陈述不一致，因此，该《施工管理协议书》的真实性不能采信。2、即使该《施工管理协议书》真实，但该《施工管理协议书》约定嘉晖公司将涉案工程全部转包给魏旭坤，违反法律强制性规定，属无效合同。3、如按嘉晖公司所述，该《施工管理协议书》是于2016年11月11日签订的，那么该《施工管理协议书》并不属于本案一审后才产生的新的证据，嘉晖公司无正当理由逾期提供，对该《施工管理协议书》依法不应采纳。4、嘉晖公司对于其转包对象的陈述反复多变，存在虚假陈述等妨害诉讼的行为，依法应予惩戒。二、对证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。该证据可证明嘉晖公司开具了销项金额为920万元、税率为11%的增值税发票（920万×11%=101.2万元），但不能证明嘉晖公司实际支出了101.2万元的税款。1.本案重审一审时嘉晖公司已确认赖庆华代为预缴纳了部分税款；2.根据《中华人民共和国增值税暂行条例（2016修订）》第四条、第二十三条以及其他相关法律法规的规定，按销项金额为920万元预缴税款后，还可在规定时间内申报纳税并依据进项款项抵扣税款，即涉案工程实际支出的税款是必然低于按销项金额为920万元计算的数额。三、1.对证据3中的《2015年度大埔县枫朗镇高标准基本农田建设项目预缴发票明细》的三性有异议。该明细表仅是嘉晖公司自行统计，属于嘉晖公司的陈述，不能作为证据，不能达到其证明目的；2.对《税收完税证明》的三性无异议，但认为嘉晖公司未提供全部《税收完税证明》，本案原审和重审时，嘉晖公司均已确认赖庆华代为预缴纳了259350元税款。四、1.对证据4中的《工程款明细表》的三性有异议。该明细表仅是嘉晖公司自行统计，属于嘉晖公司的陈述，不能作为证据，不能达到其证明目的；2.对嘉晖公司东莞银行交易明细、嘉晖公司东莞农村商业银行对账单、李千的东莞银行交易明细的三性无异议，但对其证明目的有异议。本案重审一审时，嘉晖公司、***和***、赖庆华等三方均一致确认，赖庆华收到的工程款为6607345元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，本案上诉期间赖庆华提出了上诉，但未在法定期限内缴纳上诉费用，本院按其撤回上诉处理，本院不再另行制作民事裁定书。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审处理意见如下：

一审中，对于大埔县××镇××村垦造水田项目工程所涉的434000元工程款，赖庆华作为原审原告，认为其会与相关单位另寻途径解决，不要求在本案中进行处理，系赖庆华自愿处分其权利的行为，应予认可。故对434000元工程款的问题，本案不作处理。

***、***主张其与赖庆华口头约定的工程管理费为13%，加上嘉晖公司的税费和管理费用17%，合计30%，按此计算其无须向赖庆华支付工程款；赖庆华对此不予认可。经查，***、***与赖庆华签订的《施工合同》未对管理费、税费进行约定。***、***在二审期间向本院提交了一审法院（2020）粤1422民初377号质证笔录，证明赖庆华与上诉人结算的税费管理费是33%，并非其自述的17%，与上诉人主张的30%的税费管理费结算依据相符。该案与本案虽为同一涉案工程、赖庆华均系实际施工人，但赖庆华的合同相对方并非同一人，赖庆华与合同相对方关于税费和管理费用的约定，两案可能存在不一致的情形，况且赖庆华亦表示本案与该案情况不同。故该质证笔录并不足以证明***、***与赖庆华口头约定的工程管理费为13%。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，***、***应承担举证不能的法律后果。一审法院结合相关当事人对《施工协议书》《施工合同》依法确认为无效合同均有相应的过错及从平衡各方利益角度出发，认定嘉晖公司应收取的税管费为17%，***和***应收取的管理费为3%合适。经核算，一审法院判决***、***应向赖庆华支付欠付涉案工程款823380.56元及相应利息，大埔县农业农村局应在欠付嘉晖公司的涉案工程款范围内对上述款项承担直接清偿责任，并无不当。嘉晖公司未对一审判决提起上诉，视为其对一审判决无异议。一审判决可作维持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26527元（已由上诉人***、***预交），由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐干忠

审 判 员　柯　彬

审 判 员　黄洪远

二〇二二年四月十九日

法官助理　黄基烽

书 记 员　黄怡芬