某某与河南久润建设工程有限公司缔约过失责任纠纷一审民事判决书

河南省汝南县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1727民初1715号

原告：***，男，1979年8月19日出生，汉族，住上蔡县，现住洛阳市老城区。

委托诉讼代理人：胡志慧，河南安澜律师事务所律师。

被告：河南久润建设工程有限公司。住所地：汝南县三桥镇东西大街路西。统一社会信用代码：914117003173493589。

法定代表人：王继明，公司总经理。

委托诉讼代理人：韩留勇，男，1990年3月15日出生，汉族，住汝南县。

原告***与被告河南久润建设工程有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月14日公开开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人胡志慧、被告委托诉讼代理人韩留勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：解除原、被告于2017年11月20日签订的协议书；判令被告退还原告向其支付的100000元，退还原告代其支付的51034.1元，合计151034.1元；被告从2017年11月20日起支付利息（按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率），至付清款之日止；案件受理费由被告负担。事实与理由，2017年11月8日，被告中标上蔡县2017年度贫困村及深度村道路建设项目第四标段施工项目，2017年11月20日，被告将上述施工项目转包给原告施工，原告给付被告100000元，原告代被告支付发包方第四标段代理服务费11034.1元，支付履约保证金40000元。现在上蔡县扶贫办已经将保证金退给被告。合同签订后，被告没有让原告履行该合同，现工程已经由第三方履行完毕。原告要求被告退还上述费用，被告以种种理由搪塞。

被告河南久润建设工程有限公司辩称，原告诉称的项目当时被告交给原告施工，中标后原告一直拖一年多，之后以材料价格上涨为由没有施工，被告和业主多次催原告施工，原告电话不接，后来通过中间人联系到原告，原告明确称不再对上述项目进行施工。然后上蔡县扶贫办要把被告公司拉黑进行全国通报，为此公司顶着赔钱的态度赔了180000多元把这个项目完工。2019年干的这个项目当时混凝土的价格是每方480元，而招标时的价格是100-200元。造成这一局面的原因在于原告，与被告无关，原告只交付被告100000元，其他钱被告不知道，也没有收到业主退还的40000元保证金。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提供的证据，内容真实，相互印证，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上蔡县抶贫开发办公室对外招标，项目为2017年度贫困村及深度村道路建设项目第四标段。2017年11月8日，被告通过招投标程序中标。2017年11月20日，原、被告经协商约定，原告作为上述标段工程的承包人进行施工，原告给付被告总工程款10%的管理费，当时付100000元，余款待被告与业主签订合同后支付。2017年12月1日，被告与上蔡县抶贫开发办公室签订工程建设施工合同，合同约定工程投资1147768.95元，包工包料，工期自2017年12月2日至2018年1月20日，履约保证金40000元，如不按时完工，每超一天扣履约金1000元。合同约定施工的路面混凝土层强度C25，长1938米、宽3.5米、厚18厘米；加宽长940米，宽2米，厚18厘米；加宽长1000米，宽1.5米、厚18厘米。合同签订后，原告支付河南建标工程管理有限公司驻马店市分公司第四标段代理服务费11034.1元，支付上蔡县扶贫开发办公室履约保证金40000元。原告没有按合同约定如期施工，之后建材涨价。经被告通知后，原告以建材涨价为由仍未施工。2019年3月，被告完成施工任务（据原告方陈述，招标时混凝土价格约每方320元，被告施工时的混凝土价格每方约420元，被告施工时因混凝土涨价一项增加成本210000元余）。

本院认为，本案系缔约过失责任纠纷。《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（二）没有质资的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”原、被告于2017年11月20日签订的协议书实际上为借用资质进行建设工程施工的协议。根据上述法律规定，原、被告签订的协议书无效。原告主张解除双方签订的合同于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告对于签订协议均有过错，原告于签订协议后不按约定期限履行施工义务，导致建筑材料价格上涨，原告不履行合同后，被告应发包方通知进行施工，因建筑材料上涨，根据施工量计算，被告施工成本仅混凝土一项增加约210000元。对于给被告增加的成本损失，原告具有重大过错，在返还原告给付的100000元、代理服务费用等费用上，根据上述法律规定，结合双方的过错程度，被告返还的数额本院酌定60000元。因原告未及时施工，且拖延时间较长，按施工合同约定，原告交付的履行保证金尚不足以扣除。被告辩称未收到履约保证金，原告也没有证据证明被告收到了发包方退回的履约保证金，原告主张的履约保证金本院不予支持。原告主张的利息按有关标准自起诉之日起支付。

综上分析，原告的诉讼请求本院部分予以支持。被告的辩称理由本院部分予以采纳。依照上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告河南久润建设工程有限公司于判决生效后三日内返还原告***款60000元及利息（利息自2020年6月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至付清款之日止）。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1660元，原告负担1000元，被告负担660元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院，逾期本判决即发生法律效力。

审判员　　方保利

二〇二〇年九月十七日

书记员　　刘　佩