甘肃安胜环境科技工程有限公司、某某达实业发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终1293号

上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃安胜环境科技工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区北面滩新村2号楼2单元402。法定代表人：李雁雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冬亮，北京大成（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***达实业发展有限责任公司，住所地：青海省西宁市城中区东大街39号1号楼。法定代表人：马仲凯，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王耀文、张云峰，青海汇元律师事务所律师。

上诉人甘肃安胜环境科技工程有限公司（以下简称甘肃安胜公司）因与被上诉人***达实业发展有限责任公司（以下简称***达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2020）青0103民初4027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

甘肃安胜公司上诉请求：1．依法撤销青海省西宁市城中区人民法院作出的（2020）青0103民初4027号民事判决，驳回***达公司全部诉讼请求，改判并支持甘肃安胜公司要求***达公司赔偿损失534508元的诉讼请求；2．本案一审案件受理费、鉴定费，二审案件受理费全部由***达公司承担。事实及理由：一、《中央空调系统安装补充协议》系对《空调采购安装合同》的变更和补充，甘肃安胜公司与***达公司就工程款项的支付进度约定继续适用原合同，同时甘肃安胜公司的工作人员在发函解除合同之前一直在项目现场负责施工，仅因***达公司在履约过程中恶意拖欠工程款项致使甘肃安胜公司无法正常施工，造成甘肃安胜公司事实上合同履行不能，因此一审法院事实认定不清。在《中央空调系统安装补充协议》中，甘肃安胜公司与***达公司未就工程款的支付进度约定予以变更，因此应继续适用双方在2017年8月签订的《空调采购安装合同》相关内容。在该合同第五条的内容“1．合同签订后，甲方预付合同总价的25％人民币100万元做为设备订购款；2．合同范围内全部风机盘管、新风机组设备到达现场后，甲方付合同总价的30％即人民币120万元工程进度款；3．风机盘管和新风机组设备安装完毕，末端设备管道连接完成后甲方付合同总价的25％即100万元工程进度款；4．主机安装完毕，整体空调系统调试合格后，甲方付清质保金即22万元以外的其它所有工程款项即68万元”，事实上***达公司仅向甘肃安胜公司付款130万元，具体为“2017年12月27日付款50万元、2018年12月26日付款50万元、2019年4月25日付款30万元”，即***达公司应将第一笔款项100万元在2017年8月付给甘肃安胜公司，但***达公司在2018年12月前仅付50万元，剩余设备订购款等款项均由甘肃安胜公司先行垫付；在风机盘管等设备全部到场后，***达公司也未向甘肃安胜公司按约定支付款项，***达公司存在明显过错。同时，甘肃安胜公司的施工人员在《空调采购安装合同》签订后便已经进场施工，从未离开过施工现场，而非一审法院查明的在《中央空调系统安装补充协议》签订之日并未开工，明显与事实不符合。二、***达公司在合同签订后，多次变更商业空调系统安装工程项目的业态规划，致使甘肃安胜公司多次变更设计图纸额外产生多笔设计费用，甚至是在损害甘肃安胜公司工程费用等合法权益的基础上履行合同，说明***达公司在合同履行中存在重大过错。在《空调采购安装合同》中，甘肃安胜公司与***达公司约定的工程总价为400万元，但***达公司为控制项目成本、降低开支，在《中央空调系统安装补充协议》中将工程总价调整为3972544.44元。同时，***达公司在合同签订及履行过程中，多次擅自变更商业空调系统安装工程涉及的业态规划，强行要求甘肃安胜公司重新出具空调工程设计图纸，依据往来邮件，甘肃安胜公司在该项目中先后2017年6月28日、2018年8月1日、2018年12月4日、2018年12月29日、2019年2月20日、2019年4月9日多次向***达公司出具了空调工程设计图纸，明显证明***达公司在合同履行过程中存在重大过错。三、为按约履行义务，甘肃安胜公司就莫家天街项目先后在西安、广州购置设备，并支付了大额定金，因***达公司未按照约定支付工程进度款，造成设备不能进场安装，同时造成甘肃安胜公司因违约产生重大资金损失。在莫家天街商业空调系统安装工程项目中，甘肃安胜公司按照合同约定为该项目购置风机盘管和新风机组等设备，与麦克维尔中央空调有限公司西安分公司签订《产品购销合同》，并支付定金在内款项共计649954元款项；同时与广州览讯科技开发有限公司签订《览讯冷却塔产品购销合同》，购置冷却塔，并支付定金171540元，但在***达公司没有按约支付工程款的情况下，甘肃安胜公司无法将机器设备运至项目进行安装调试，也由此不能结清设备款项产生重大资金损失。四、***达公司在合同履行过程中，未按约定支付工程款，单方强行要求更换设备品牌，多次变更项目业态规划，明显存在重大违约行为，严重侵害甘肃安胜公司合法权益，造成甘肃安胜公司产生可得利益损失，况且甘肃安胜公司在诉讼中对造成的损失已经申请鉴定，一审法院仅因***达公司不认可便不予支持甘肃安胜公司请求于法无据。如前所述，甘肃安胜公司在《空调采购安装合同》签订后，便在项目现场积极履行合同项下义务，因***达公司未按约定支付工程款，单方要求将空调等品牌从麦克维尔变更为美的，先后6次变更业态规划造成甘肃安胜公司6次变更设计图纸进而产生设计费用，明显可以看出***达公司存在重大违约行为，造成甘肃安胜公司可得利益损失。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院秉持司法公正、客观裁判。

***达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，甘肃安胜公司的上诉理由依法不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

***达公司一审诉讼请求：1．确认***达公司与甘肃安胜公司签订的《空调采购安装合同》《中央空调系统安装补充协议》于2019年7月15日解除；2．判令甘肃安胜公司向***达公司返还工程款806563.84元；3．判令甘肃安胜公司向***达公司支付自2019年4月25日起暂计至起诉之日2021年8月5日的资金占用利息111977.95元，该利息应以806563.84元为基数，按年利率6％自2021年8月5日起至甘肃安胜公司将工程款全部返还之日止；上述合计918541.79元；4．本案的鉴定费用44000元由甘肃安胜公司承担；5．本案的案件受理费由甘肃安胜公司承担。

甘肃安胜公司一审反诉请求：1．判令***达公司向甘肃安胜公司赔偿损失534508元；2．本案诉讼费由***达公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月，***达公司（甲方）与甘肃安胜公司（乙方）签订《空调采购安装合同》，合同约定：***达公司将位于西宁市城中区东大街39号莫家天街商业空调系统安装工程项目发包给甘肃安胜公司，承包范围为报价表范围内的中央空调设备供货安装工程；合同总价款为4000000元，该价款包括一切劳动报酬、物料、机械设备施工费及夜间施工增加费、保险费、利润、管理费等费用，但合同方式采用单价合同，结算方式以实际发生工程量×工程单价进行结算；工期按照甲方合理要求进行，开工日期以甲方签字的开工通知书或开工申报表上确认的时间为准。工程质量及售后服务约定，工程质量符合现行国家标准或行业专业质量检验评定标准，乙方对甲方所提供的产品质量保证不低于国家标准要求，产品保修自首次开机调试合格后壹拾贰个自然月。主要零部件（压缩机、风扇电机、控制器）保修期限自首次开机调试合格起贰拾肆个月，因施工质量不符合验收标准的，乙方无条件返工并承担因返工造成的一切损失；工程款支付和结算约定，1．合同签订后，甲方预付合同总价的25％，即1000000元做为设备订货款；2．合同范围内全部风机盘管、新风机组设备到达现场后，甲方付合同总价的30％即1200000元工程进度款；3．风机盘管和新风机组设备安装完毕，末端设备管道连接完成后甲方付合同总价的25％即1000000元工程进度款；4．主机安装完毕，整体空调系统调试合格后，甲方付清除质保金（质保金为合同总价的3％即120000元）以外的其他所有工程款即680000元。双方责任约定，甲方按照合同约定及时支付工程款，在接到乙方付款申请后7个工作日内办理相关付款事宜，逾期不予支付的，乙方有权停止施工并承担由此引发的工期滞后责任；乙方在施工过程中未能积极连续施工或不按照标准施工，经甲方提醒仍然不改正的，甲方可书面通知终止合同，乙方须赔偿甲方因终止合同而蒙受的一切经济损失；合同执行过程中产生争议，双方应及时协商解决，协商无果的，向工程所在地的人民法院起诉。合同签订后，***达公司于2017年12月27日、2018年12月26日向甘肃安胜公司各支付工程款500000元，合计1000000元。2019年4月23日，***达公司与甘肃安胜公司就西宁市城中区东大街39号莫家天街商业空调系统安装工程项目另行补签《中央空调系统安装补充协议》，约定承包工程范围为双方认可的图纸工程范围和合同中列明的清单工程量为本工程全部范围，后期工程量的增加减少以签证方式进行；建筑面积36000平方米，建筑层数为商业五层；合同采用单价合同，清单内容为全部工程量；合同开工日期为补充协议生效后的第三天，补充协议生效日期为双方最后一个签字盖章的日期为准；合同竣工日期为2019年8月31日，总工期130个日历天。工程质量标准为一次交验合格。合同价款同主合同总价款4000000元，竣工结算方式采用清单单价×工程实际完成量。补充协议还对其他工期延误、质量等级、保修、施工安全、工程质量保证等相关事项进行了约定。补充协议签订后，***达公司于2019年4月25日向甘肃安胜公司支付工程款300000元，甘肃安胜公司开始进场施工，2019年5月20日***达公司莫家天街项目部管理人员因甘肃安胜公司野蛮施工对其出具罚款500元及照价赔偿风管损失的通知，甘肃安胜公司驻工地代表董鹏华签字确认。2019年5月27日，青海百鑫工程监理咨询有限公司在巡视空调系统安装项目施工过程中发现质量问题和安全隐患，下达了书面整改通知书。2019年8月15日甘肃安胜公司向***达公司书面通知《解除合同及办理结算函》，要求于2019年7月15日解除双方于2017年8月签订的《空调采购安装合同》及2019年4月23日补签的《中央空调系统安装补充协议》，双方并于2019年8月6日对莫家天街商业空调系统安装工程的已完工程及剩余材料数量进行清点确认。后因双方对其已完工程及剩余材料的工程造价存在争议，经***达公司申请，2021年7月19日青海中恒信工程咨询有限公司出具青中恒信鉴字【2021】第004号莫家天街商业空调系统安装工程造价鉴定意见书，确认：（一）现场已安装工程造价：1．按照税率4％计算，已完工程造价为221174.54元；2．按照税率9％计算，已完工程造价为231807.93元；（二）现场已采购但未安装设备材料造价：1．现场已采购但未安装的钢管造价，按照税率4％计算，现场已采购但未安装钢管造价为58655.75元；按照税率9％计算，现场已采购但未安装钢管造价为61475.72元；2．现场已采购但未安装的风机盘管、蝶阀、循环水泵造价：按照税率4％计算，现场已采购但未安装设备造价为213605.87元；按照税率9％计算，现场已采购但未安装设备造价为223875.38元；按照《产品购销合同》证据14采购价格计算，现场已采购但未安装设备造价为223250.34元。甘肃安胜公司在收到司法鉴定意见书后提出异议，鉴定机构对异议给予书面答复，符合习惯及常规。青海中恒信工程咨询有限公司于2021年11月5日向***达公司出具收到鉴定费44000元的青海增值税发票。另查明，***达公司与甘肃安胜公司于2017年8月签订的《空调采购安装合同》中的清单报价为4000000元，新风机组设备的品牌约定为“美的”；后于2019年4月23日双方另行补签的《中央空调系统安装补充协议》中清单报价为3972544.44元，并将新风机组设备的品牌变更为“麦克维尔”。

一审法院认为，***达公司与甘肃安胜公司签订《空调采购安装合同》《中央空调系统安装补充协议》，甘肃安胜公司于2019年7月15日向***达公司书面通知要求解除上述合同，现***达公司亦要求确认上述合同于2019年7月15日解除，符合法律规定，依法予以准许。合同解除后，双方于2019年8月6日对莫家天街商业空调系统安装工程的已完工程及剩余材料数量进行清点确认，按照司法鉴定机构对双方清点确认的已完工程及剩余材料的工程造价鉴定结论，考虑到鉴定内容不包括铜球阀、过滤器球阀、金属软管配件的造价，应以9％税率计算的工程造价为宜，即甘肃安胜公司已完涉案工程及已采购材料设备的工程造价为517159.05元。***达公司主张由甘肃安胜公司向其返还工程款806563.84元的诉讼请求，因***达公司共计向甘肃安胜公司支付工程款1300000元，扣除甘肃安胜公司实际完成及已采购材料设备工程造价517159.05元，甘肃安胜公司应向***达公司返还工程款782840.95元。***达公司要求甘肃安胜公司向其支付资金占用利息111977.95元的诉讼请求，甘肃安胜公司于2019年7月15日向***达公司书面通知要求解除双方签订的合同，***达公司亦要求确认合同于2019年7月15日解除，因双方在合同中未约定利息，故对***达公司的该项诉讼请求，不予支持。甘肃安胜公司反诉要求***达公司向其赔偿损失534508元，甘肃安胜公司提出按照《空调采购安装合同》第五条的约定，2017年8月合同签订后，***达公司应当向甘肃安胜公司预付设备订购款1000000元，***达公司实际于2017年12月27日支付500000元，2018年12月26日支付500000元，但双方于2019年4月23日重新签订《中央空调系统安装补充合同》，该补充协议约定涉案工程的开工日期为补充协议生效后的第三天，补充协议生效日期为双方最后一个签字盖章的日期为准，竣工日期为2019年8月31日，因此至补充协议签订之日该涉案工程尚未开工，不存在***达公司拖延支付设备订购款致使甘肃安胜公司垫资施工的情况，且针对主合同第二项付款条件亦尚未成就，故对甘肃安胜公司的反诉请求，不予支持。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，***达公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、确认***达公司与甘肃安胜公司于2017年8月签订的《空调采购安装合同》、2019年4月23日签订的《中央空调系统安装补充协议》于2019年7月15日解除；二、甘肃安胜公司于判决发生法律效力后十日内返还***达公司工程款782840.95元、鉴定费44000元，合计826840.95元；三、驳回***达公司的其他诉讼请求；四、驳回甘肃安胜公司的反诉请求。本诉案件受理费12266元，由***达公司负担1812元，由甘肃安胜公司负担10454元（此款***达公司已预交，甘肃安胜公司负担部分随同上述款项一并给付***达公司）；反诉案件受理费9145元，由甘肃安胜公司负担。

二审中，甘肃安胜公司与***达公司均未提交新证据。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，***达公司与甘肃安胜公司之间签订的《空调采购安装合同》《中央空调系统安装补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。甘肃安胜公司于2019年7月15日发出书面通知书要求解除上述两份合同，***达公司亦同意解除，一审法院据此认定上述合同予以解除合法有据，应予确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于***达公司主张返还工程款的数额认定问题。对于本案所涉的空调系统安装工程，***达公司负有支付已经完成的建设工程款的义务。因双方对所涉工程款存在争议，一审中鉴定机构青海中恒信工程咨询有限公司根据案涉双方清点确认的已完成工程量及剩余材料进行了工程造价鉴定，并针对不同的税率提出了鉴定意见，一审法院结合双方举证情况，并综合考虑涉案工程造价、鉴定范围等因素对鉴定内容依据9％的税率进行采纳并作为本案工程价款的判断依据符合客观实际，并无不当。故对于一审法院按照***达公司已支付的工程款扣除甘肃安胜公司已实际完成及已采购材料设备工程造价后，判令甘肃安胜公司向***达公司返还工程款782840.95元，本院予以确认。关于甘肃安胜公司主张的损失认定问题。首先，甘肃安胜公司主张的可得利益损失并无相关证据予以证明，虽然对该项损失其在一审中申请进行司法鉴定，但未在指定的时间内提供投标文件，致司法鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果。其次，甘肃安胜公司主张***达公司未按约定支付工程款构成违约，且多次变更业态规划存在过错应承担赔偿责任，虽然根据《空调采购安装合同》的约定，***达公司事实上存在未按约定及时支付首笔设备订购款的情形，但根据***达公司提交的《现场巡视空调施工发现的问题》及《莫家天街项目部日报表》亦能够证实甘肃安胜公司在施工过程中存在质量问题，第三方监理公司对此下达书面整改通知书的事实，故甘肃安胜公司在施工过程中亦存在违约情形，在双方均存在违约行为的情形下，兼顾损失填补原则与公平原则，应对双方因违约所致的责任予以相抵，同时甘肃安胜公司亦未能举证证明因***达公司的原因变更设计图纸进而产生的损失情况，故对于其该项主张，本院不予采纳。最后，对于甘肃安胜公司所主张的赔偿订购材料款损失，其提交了两份《产品购销合同》及银行交易凭证，以此证明为了履行案涉合同已经其与两家供货单位签订合同并且支付部分预付款，因设备未能进场安装应由***达公司进行赔偿。对此，本院认为，甘肃安胜公司提交的上述证据不足以证明其与案外人发生的交易与本案存在关联性，且双方于2019年8月6日对案涉空调系统安装工程的已完工程及已采购材料设备进行了清点确认并据此作为依据进行了工程造价鉴定，甘肃安胜公司对此再予以主张有悖客观事实，本院不予支持。综上，甘肃安胜公司的上诉请求均无事实依据且于法无据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21213.41元，由上诉人甘肃安胜环境科技工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　山有梅

审 判 员　赵　亮

审 判 员　马春梅

二〇二二年八月十七日

法官助理　刘叔虎

书 记 员　马瑞婷

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；