甘肃安胜环境科技工程有限公司与兰州志信消防安全有限公司、甘肃某某工贸有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘12民终621号

上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃安胜环境科技工程有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：王某1。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃东方人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州志信消防安全有限公司。

法定代表人：高某，任公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：甘肃***工贸有限公司。

法定代表人：陈某，任公司董事长。

被上诉人（原审被告）：**，住兰州市。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：王某2，陇南永盛律师事务所律师。

原审第三人：四川建设集团有限公司。

法定代表人：匡某。

委托诉讼代理人:王某3，四川智群律师事务所律师。

上诉人甘肃安胜环境科技工程有限公司（以下简称安胜公司）与被上诉人兰州志信消防安全有限公司（以下简称志信公司）、甘肃***工贸有限公司（以下简称***公司）、**、原审第三人四川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徽县人民法院（2017）甘1227民初348号民事判决，安胜公司、志信公司向本院提出上诉。本院审理后，作出（2019）甘12民终395号民事裁定，将本案发还徽县人民法院重审。徽县人民法院重审期间，安胜公司撤回对徽县人民医院、两当县人民医院、西和县中医院的起诉。又追加四川建设集团有限公司为本案第三人参加诉讼。徽县人民法院重审后作出（2019）甘1227民初903号民事判决，安胜公司再次提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月20日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人王某1、杨某，三被上诉人共同委托的诉讼代理人王某2，原审第三人委托诉讼代理人王某3到庭参加了本案审理。本案现已审理终结。

安胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判志信公司向上诉人支付工程款3650622元，逾期利息475300元，共计人民币4125922元（利息按照中国人民银行1-5年期贷款基准利率计算，从2014年9月18日计算至2017年3月31日止，此后利随本清）；***公司和**对前述应付款项承担连带付款责任；2.本案诉讼费全部由被上诉人承担。理由：一审判决认定的部分事实不清，举证责任分配不当，导致判决错误，请求二审予以纠正。一、一审认定的基本事实正确，但是对涉及增加工程量的具体证据，在上诉人依法申请调取证据后，没有采取切实有效的手段向有关当事人及相关部门调取，导致部分事实认定不清；1.本案自2017年4月立案后，因上诉人作为实际施工人所持有保存的证据较少，上诉人的律师曾多次前往陇南市发改委和陇南市财政局调取证据，但是均被拒绝。上诉人因客观原因无法自行收集证据，于2017年5月24日书面申请一审法院依法调查收集相关证据。本案发回重审后，2019年11月15日上诉人书面申请追加案涉工程总包方四川建设集团有限公司作为第三人参加诉讼并要求第三人提供相关证据。另，涉案工程从2013年6月开始建设至2014年6月竣工验收完成后，“陇南市灾后重建办”撤销并将涉案的全部工程档案资料移交由陇南市发改委存档。2.一审法院需要异地调取证据、且证据封存时间长、涉案工程建设单位知情人人事变动、陇南市发改委有保留的提供证据等因素，对本案审理工作造成了一定的困难，令上诉人感激的是，在一审法院不懈的努力之下调取到了涉案工程的大部分证据，并以此为据认定了本案的基本事实：（1）涉案工程的总承包人是建设集团公司（本案第三人）；（2）2013年6月18日，建设集团公司将涉案的三家医院净化手术室装饰装修工程分包给志信公司，约定工程价款合计4303032.28元；（3）2013年6月24日，志信公司将涉案工程再次分包给上诉人，约定工程价款合计3330000元；（4）案涉三家医院手术室装饰装修工程均存在合同金额变更情况，上诉人提交的《徽县人民医院手术室装修改造工程确认单》属实，能够证明徽县人民医院工程量有增加（一审判决第15页）；（5）案涉工程于2014年6月28日，经陇南市发改委组织相关部门验收合格后已实际投入使用；（6）经陇南市财政局审批后，案涉的三家医院净化手术室装饰装修工程共计向四川建设集团有限公司支付工程款9791792.63元。3.本案未能查清的事实：（1）涉案工程的中标合同价？（2）涉案工程的中标合同施工范围（工程量）？（3）增加的工程量是多少？因为欠缺“中标备案合同、施工范围、工程量清单、图纸、决算资料，第三人与志信公司的决算资料、所有付款凭证及资料”等证据，导致前述事实未查清。4.本案未能查清事实的原因是：（1）志信公司拒绝提供与总包方建设集团公司签订的分包合同施工范围；（2）志信公司和第三人建设集团公司拒绝提供；（3）经一审法院两次调证，陇南市发改委只提供了部分证据，对案涉工程的中标备案合同、施工范围、项目图纸、竣工结算资料、工程款付款凭证等证据有所保留、拒不提供。作为陇南灾后重建重大建设项目，这些证据显然客观存在，各相关单位依法必须进行妥善保管和存档。5.上诉人认为，证据的保管持有人拒不配合提供证据的行为，已经妨害了诉讼的正常进行，应当予以严厉惩戒并应采取相应强制措施严令持有人提供。本案经两级法院三次审理，所梳理和查明的法律事实即将接近真相，请求人民法院不要止步不前、半途而废，重视上诉人在本案中两次申请调取的证据范围，严令志信公司、第三人建设集团公司、陇南市发展和改革委员会提供有关证据，即可完成对本案完整事实的认定。二、本案虽然欠缺部分证据，但以现有证据，根据高度盖然性的原则，亦能说明涉案工程的中标合同价和竣工决算价之间存在巨大差额的事实，根据日常经验法则足以认定这部分差额就是增加的工程量，针对被上诉人及第三人拒不提供相关证据的行为，亦应当作出有利于上诉人的认定。一审法院以上诉人未能提供“签证文件”证明工程量增加的理由驳回上诉人诉请，其举证责任分配不当、有失公平。1.涉案工程全部由上诉人完成的事实证据确凿。一审判决虽未明确写明这一事实，但是从本院查明部分的涉案工程再次分包过程的表述，及对被上诉人志信公司反诉请求的说理部分表述可见，一审法院认为涉案工程是由上诉人全部完成。志信公司在其答辩状和反诉状中自认“2014年8月19日，安胜公司在工程未完工的情况下，擅自将施工队伍撤离施工现场，志信公司不得不另行组织施工队伍后续施工……产生施工、修缮、验收费用共计约32万元……”，其陈述起码可以证明，被上诉人志信公司认为在三家医院的整个手术室净化装修工程的施工中，上诉人没有完成“收尾工程32万元”，但其余工程都由上诉人完成。而一审庭审后，一审法院依法从陇南市发展和改革委员会调取的《竣工验收鉴定书》中记载的竣工时间为2014年5月，并于2014年6月28日通过了竣工验收，由此证明上诉人撤场时已完成全部工程并通过验收，被上诉人志信公司所谓的收尾施工、修缮根本不存在。2.被上诉人志信公司在涉案工程中没有任何付出，其利用人脉关系从总承包方四川建设集团有限公司取得分包工程，再以较低的价格将工程再分包给上诉人，通过倒卖工程从中获益。（1）上诉人与被上诉人志信公司2013年6月24日签订的《工程施工合同》中第1.1条、第1.3条、第2.1条、第五条第3款证实，上诉人完成的工程范围是徽县人民医院、两当县人民医院、西和县中医院等三家医院的手术室净化装修工程，超出报价表所列范围的工程量以工程签证形式另行结算（工程量清单为本合同内容的一个组成部分），工程总价款为3330000元。（2）一审经审理查明，第三人与被上诉人志信公司于2013年6月18日签订《协议》，约定将三家医院的净化手术室装饰装修工程项目分包给志信公司具体施工建设，三家医院工程总价款4303032.28元。需要提出的是，该份《协议》可能是一审法院在庭审结束后另行调取，上诉人并未看到也未经质证。但该《协议》中的工程款金额4303032.28元恰恰印证了上诉人在《增加诉讼请求申请书》中所主张的“上诉人与被上诉人约定的工程款结算比为333万元÷429万元=0.7762238”的事实，当然429万元是被上诉人志信公司口头告诉上诉人的，其与第三人签订的该份《协议》上诉人并未看到，所以429万元与一审查明的430万余元之间存在一些误差。（3）即涉案工程初始，被上诉人从第三人四川建设集团有限公司以430万元左右的价格分包涉案工程，再以333万元的价格分包给上诉人，其计划从中获益97万余元。而在涉案工程具体施工过程中，发生了合同签订之外的工程增加量，志信公司对外作为分包人周旋于总承包人、监理单位、三家医院之间，并以分包人的身份在“签证文件”上签字确认，而实际增加的工程仍然由上诉人全部完成。志信公司在涉案工程全部竣工后向上诉人虚称与建设单位的结算价是5238695.71元，而经一审查明的实际结算价为9791792.63元，志信公司企图欺瞒上诉人以获取更大的利益，在上诉人对结算价提出异议后拒绝与上诉人做竣工结算。3.即便缺乏涉案工程签证文件，根据查明的涉案工程的分包价4303032.28元和结算价9791792.63元之间的巨大差额可知，作为世行贷款的灾后重建微利援建项目，这548万余元的差额绝对不会是签订合同之初总包方和分包方约定好的利润，只能说明是工程量发生了巨大变更。（1）志信公司未参与涉案工程施工，上诉人完成了全部的涉案工程，而被上诉人又拒绝和上诉人做竣工结算，双方酿成纠纷诉至法院。本案中，不需要就增加的工程量再去做造价鉴定或者收集全部的“签证文件”来证明发生的工程增加量，因为工程竣工结算总价早就经陇南市财政局予以确认并支付完毕，涉案工程全部已付款9791792.63元－志信公司分包合同价4303032.28元=5488760.35元就是增加工程量的结算价，一审判决以上诉人不能提供“签证文件”证明工程增加量，其实就是举证责任分配不当，人民法院根据这些证据足以认定事实并判决支持上诉人主张。（2）第三人四川建设集团有限公司（总包方）当庭认可已将案涉工程全部工程款支付给了志信公司，志信公司对此亦予认可，但双方均拒绝提供具体结算金额及其凭证，志信公司含糊其词的称总计收到了400多万，而第三人称财务离职需要核实具体的支付金额，有互相包庇及隐瞒之嫌，应当对两方拒不提供证据的行为认定为自动放弃举证的权利。三、法律法规及相关司法解释均认可实际施工人在建设工程中的身份，并对实际施工人已完工程经竣工验收合格后应取得的工程款予以保护。1.一审判决认为将违法所得线索移交相关行政主管部门查处与原告所诉请的工程款无关。志信公司作为违法分包方，将案涉工程转手再次分包给上诉人，志信公司没有付出任何人工、材料等，其通过违法分包获取的利润才是罚没的对象，对上诉人作为实际施工人所付出的价值应予保护。2.违法分包的合同虽然无效，但是上诉人作为实际施工人，工程竣工经验收合格的，可以按照原合同约定要求支付工程价款。而在本案中，上诉人和被上诉人志信公司签订的《工程施工合同》第1.3条约定的工程价款亦分两部分：（1）333万元的大包干价，仅限于工程量清单范围内的全部工程量；（2）对于超出报价表所列范围的工程量以工程签证形式另行结算。据此，对于违法分包合同无效后所发生的工程增加量，在双方未有签证的情况下，竣工结算价和分包合同价之间的差额就是增加的工程款。换句话说，上诉人应得工程价款＝3330000元＋（竣工结算价9791792.63元－分包合同价4300000元－总包方管理费9791792.63元×5%）＝8332203元。3.保护实际施工人利益的法律法规依据：《中华人民共和国建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条、第4条、第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第24条、第25条。四、涉案工程质保期已满，质保金的给付条件已成就，一审判决遗漏重大事实，判决全案驳回上诉人诉讼请求与客观事实相悖。上诉人和被上诉人志信公司签订的《工程施工合同》第四条第3款、第五条第3款约定，保修期最长为一年，除了预付款300000元之外，进度款按被上诉人向陇南市财政局报账后须全额支付给上诉人不得扣留，工程完工验收合格后，预留最后结算款中的资金（合同总价的5%）作为质保金，质保期满后无条件一次性支付。据此，虽然该合同最终被确认为无效，但双方约定的工程进度款及质保金的确是以陇南市财政局报账依据为准，那么综合本案中从陇南市灾后恢复重建世行贷款项目管理办公室调取的《提款申请书》《账页》《甘肃省陇南市灾后恢复重建世行贷款项目中期付款支付证书》《合同登记及支付进度表》等证据，最后一笔手术室装修工程款于2014年9月30日支付，徽县人民医院是444986.61元、两当县人民医院是295722.05元、西和县中医院是238571.46元，最后结算款合计979280.12元，该笔款项就是最后扣留的质保金。志信公司截止到2014年8月19日向上诉人共计支付工程进度款405万元后就停止付款，从陇南市财政局最后付款时间2014年9月30日来看，被上诉人并未将最后一笔结算款质保金979280.12元支付给上诉人。五、***公司和**应当承担连带付款责任。《工程施工合同》第六条第一款第3项明确写明郁永兵为第一被告的工地代表，其庭审中辩称**是工地代表的说法无事实依据。**是***公司的大股东、实际控制人，也是三家手术室施工的中标“包工头”，从**和***公司在施工过程中一直在向上诉人支付工程款这一事实即可看出端倪。《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第65条之规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。据此，上诉人要求***公司和**承担连带付款责任，有法可依。综上所述，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误认定，改判支持上诉人的全部诉讼请求。

志信公司当庭答辩称：1、安胜公司与志信签订的合同是大包干价、包工包料合同，总价款是333万元，而志信公司实际已经支付了405万元，超付了72万元；2、安胜公司在庭审当中申请追加工程款，但是并未提供一张签证单，没有任何证据。安胜公司自己单方制作了一套完成工程量清单，但是没有志信公司或者监理公司任何人的签字确认；3、安胜公司一直认为陇南发改委给四川建设公司拨付了大笔工程款，但是这一点与安胜公司没有任何关联性，因为安胜公司与四川建设公司并未签订任何合同；4、安胜公司施工的就是333万的工程量，我们付超的原因是隔墙拆除、垃圾清除等安胜公司并没有做，但是我们一直在付钱，最后我们结算时才发现给安胜公司付超了72万元。所以请求驳回上诉人的上诉请求。

***公司当庭答辩称：***公司仅仅是受志信委托向上诉人支付工程价款，其与本案没有关系。

**当庭答辩称：**是志信公司委托的3个涉案项目的项目经理。

建设集团公司当庭答辩称：四川建设集团不是案涉合同的相对人，一审法院已经查明了，而且四川建设集团公司已经给志信公司付清了工程款。相应的竣工验收资料，第三人已经提交给业主了。故本案与第三人不存在任何关联。

安胜公司向一审法院起诉请求：1、判令第一被告向原告立即支付工程款1468215元，逾期利息191157元，共计人民币1659372元（利息按照中国人民银行1-5年期贷款基准利率计算，从2014年9月18日起计算至2017年3月31日止，此后利随本清），判令第二被告、第三被告对前述应付款项承担连带清偿责任；2、判令本案诉讼费由各被告全部承担。本案发还重审后安胜公司变更诉讼请求为：判令志信公司向安胜公司支付工程款3650622元，逾期利息475300元，共计人民币4125922元（利息按照中国人民银行1-5年期贷款基准利率计算，从2014年9月18日计算至2017年3月31日止，此后利随本清）；***公司和**对前述应付款项承担连带付款责任；2.本案诉讼费全部由被告承担。

志信公司向一审法院反诉请求：1、请求判令原告返还超付的工程价款115万元；2、反诉费用由原告承担。庭审中变更第一项诉讼请求为：请求判令原告返还超付的工程价款72万元。

一审法院认定事实：第三人建设集团公司在承建徽县人民医院、两当县人民医院、西和县中医院灾后恢复重建工程期间，于2013年6月18日与志信公司签订了协议，约定将三家医院的净化手术室装饰装修工程项目分包给志信公司具体施工建设，其中徽县人民医院工程价款1640397.1元，两当县人民医院工程价款1429488.34元，西和县中医院工程价款1233146.84元，合计共4303032.28万元。2013年6月24日，志信公司又与安胜公司签订《工程施工合同》，约定将上述三家医院手术室净化装修施工工程转包给安胜公司具体施工建设，承包范围包括工程量清单内所列的全部工程量，超出报价表所列范围的工程量以工程签证形式另行结算（工程量清单为本合同内容的一个组成部分）；承包方式为闭合价（合同大包干价包工包料），工程合同总价为333万元，包括一切劳动报酬、物料、水电费，机械设备施工费、物价浮动及夜间施工增加费、保险费、利润、管理费等费用，不包括税务部门规定的由乙方（即原告）缴纳的各种税项的税金；工期为60天，工程实际开工日期以乙方进入施工现场，甲方（志信公司）签发开工报告之日起计算；工程质量符合现行国家标准或者行业专业质量检验评定标准，因施工质量不符合验收标准的，乙方无条件返工并承担因返工造成的一切损失，工程售后参照建设部文件并结合工程所在地建委的相关文件规定执行；装饰项目非人为损坏的保修六个月，设备非使用不当造成的损害的保修一年，工程保修自工程竣工之日起计算；合同签订后，甲方在1个工作日内一次性支付给乙方预备材料工程款合计人民币30万元，其他剩余款项按工程进度报批后，在工程进行阶段第一次甲方从陇南市财政局报账后须全额支付给乙方不得扣留，工程完工验收合格后，预留最后结算款中的资金（合同总价的5%）作为质保金，质保期满后无条件一次性支付；甲方指定郁永兵为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责设计图纸变更及签证，组织工程施工期间的质量验收及其他事项，乙方指定李永库为现场管理代表，负责现场的施工质量、进度安排及与现场监理、甲方代表保持工作联系。合同签订当日，经志信公司委托，***公司向原告原法定代表人王某1银行账户转款30万元，随后原告便开始进场施工。因原告资金短缺，为了案涉工程的顺利建设，需向徐元明借款。2013年7月2日，原告、徐元明与志信公司三方达成《工程款转移支付补充协议》，约定为了案涉三家医院手术室净化装修工程有序进行，原告向徐元明借款，工程付款方式由原来的志信公司支付给原告转移为由志信公司支付给徐元明。2013年11月6日，志信公司通过兰州银行账户向徐元明招商银行兰州七里河支行账户转账支付120万元。2013年12月5日，郁永兵向原告原法定代表人王某1支付现金10万元。2014年1月6日、1月24日、3月10日、4月1日、4月8日、4月23日、4月30日、9月18日，经志信公司委托，***公司9次向王某1转账支付工程款共计205万元。2014年6月30日、8月8日，**通过其农行银行账户向王某1转账2笔，金额共30万元。2014年8月19日，**通过其中国银行账户向王某1转账10万元。截止2014年8月19日，志信公司通过上述方式共向原告支付工程款405万元。

一审法院另查明：根据陇南市灾后恢复重建世行贷款项目管理办公室的资料显示，案涉三家医院手术室装饰装修工程均存在合同金额变更情况。2013年8月27日，被告志信公司出具了《徽县人民医院手术室装修改造工程确认单》，主要载明：“徽县人民医院手术室装修改造工程确认内容：1.隔墙拆除及垃圾清运65㎡；2.水泥砂浆地坪，平均厚度130mm，460㎡；3.砌200mm砖墙19.3㎡，两面抹灰38.6㎡；4.400×500构造柱拆除20m；5.200×300构造柱拆除60m；6.150×200圈梁拆除78m；7.净化区内暖气拆除及管道连通20组；8.男女更衣、污物打包间防水施工238㎡”。2013年9月10日第三人徽县灾后重建工程项目部签章确认，10月16日建设单位徽县人民医院签章确认，10月11日监理方工作人员贾森签字确认。除此以外，原、被告及第三人均未提交双方签字确认的工程量变更或者增加的签证文件，也未提交工程竣工验收报告及竣工结算手续。2014年5月12日、2014年6月4日、2016年5月18日，徽县人民医院、西和县中医院、两当县人民医院分别委托甘肃省医疗器械检验所对案涉手术室的沉降菌、温度、相对温度、静压差、截面平均风速、换气次数、噪声、照度、洁净度级别等项目进行检测，检验结论均为：“所检项目符合GB50333-2002《医院洁净手术部建筑技术规范》标准要求”。2014年6月28日，陇南市发改委受省发改委委托，组织相关部门在成县召开了工程竣工验收会，并成立竣工验收委员会对案涉三家医院手术室净化工程进行了竣工验收，经验收工程质量合格，上述三家医院手术室均已实际投入了使用。

一审法院还查明：案涉三家医院的手术室净化工程项目包括手术室装修、手术室设备、手术室灯床塔、中心供氧、污水处理等五项。经陇南市财政局批准，手术室装修项目共支付给第三人工程款9791792.63元，其中徽县人民医院4449857.57元，两当县人民医院2957220.39元，西和县中医院2384714.67万元，三家医院手术室净化装饰装修工程款全部支付完毕。

一审法院再查明：原告注册登记于2012年4月5日，核准经营范围包括建筑工程、装饰装修工程，手术室工程等项目。2014年9月19日，原告名称变更登记为甘肃安胜建设工程有限公司，2017年9月12日再次变更恢复原名称，即甘肃安胜环境科技工程有限公司。**系志信公司、***公司股东，在徽县人民医院、西和县中医院、两当县人民医院手术室净化工程项目建设过程中，担任项目经理，具体负责项目的实施。

一审法院认为：本案原、被告各方争议的焦点为：一、原告安胜公司与被告志信公司于2013年6月24日签订的《工程施工合同》是否有效？二、本案案涉三家医院手术室装饰装修工程建设过程中是否实际增加工程量？原告要求被告志信公司再向其支付工程款3650622元及利息的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持？三、被告志信公司要求由原告向其返还超付工程款72万元的反诉请求有无法律依据，应否予以支持？四、***公司、**是否为本案适格被告？第三人与本案纠纷有无关联？五、本案各方当事人在案涉三家医院手术室净化工程项目中是否存在违法所得？具体应如何处理？分别评述如下：

一、安胜公司与志信公司于2013年6月24日签订的《工程施工合同》是否有效？《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，被告志信公司从第三人处分包了徽县人民医院、两当县人民医院、西和县中医院手术室净化装饰装修工程后，并未组织施工，而是将工程转包给原告具体负责施工建设，违反了相关法律的强制性规定，属于违法行为，故原告安胜公司与被告志信公司于2013年6月24日签订的《工程施工合同》为无效合同。

二、本案案涉三家医院手术室装饰装修工程建设过程中是否实际增加工程量？原告要求志信公司再向其支付工程款3650622元及利息的诉讼请求有无法律依据，应否予以支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告与志信公司签订的施工合同因违反了法律的强制性规定而无效，但由原告实际施工的三家医院的手术室净化装饰装修工程经竣工验收质量合格，建设单位也已接收并实际投入了使用，故原告要求按照实际工程量结算工程款具有法律依据。双方签订的《工程施工合同》虽然约定增加工程量以工程签证形式另行结算，但除《徽县人民医院手术室装修改造工程确认单》能够证明徽县人民医院手术室装饰装修项目建设过程中工程量另外有增加项目外，原告再未能提供“签证文件”证明案涉建设项目工程量实际增加的事实，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，应承担举证不能的不利法律后果。另外《工程施工合同》约定的工程价款为固定价款333万元，而被告志信公司已经实际向原告支付工程款405万元，与固定价款之间差额达72万元，按照一般交易习惯，应视为是对实际增加部分项目所支付的工程款。现原告要求按照建设单位向第三人支付的诉争三家医院手术室装饰装修项目工程款的金额9791792.63元向其结算，即减除被告志信公司已经支付的405万元之外，再向其支付3650622元并计算利息的诉讼请求无法律依据，也不符合一般交易习惯，故不予支持。

三、志信公司要求由原告向其返还超付工程款72万元的反诉请求有无法律依据，应否予以支持？同上，原告与志信公司签订的《工程施工合同》虽然属于无效合同，但由原告实际施工建设的工程项目经检验合格，建设单位也已经接收并实际投入使用，原告有权要求按照实际工程量向其结付工程款。陇南市灾后恢复重建世行贷款项目管理办公室的资料显示，案涉三家医院手术室装饰装修工程均存在合同金额变更情况，且2013年8月27日被告志信公司出具的《徽县人民医院手术室装修改造工程确认单》足以证明徽县人民医院的手术室装饰装修项目建设过程中工程量另外有增加项目，而志信公司共已向原告支付工程款405万元，仅在2013年8月份至2014年9月18日期间支付的款项达375万元，比合同约定的固定价333万元多72万元。目前，再无其他相关证据证明案涉建设项目具体的工程增加项目及其相对应价款的情况下，按照当地一般交易习惯，志信公司向原告多支付的72万元应视为是对增加部分工程项目所支付的工程款，故被告志信公司要求由原告向其返还超付工程款72万元的反诉请求，无法律依据，不予支持。

四、被告***公司、**是否为本案适格被告？第三人与本案纠纷有无关联？最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复指出：出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。这一批复是针对借贷纠纷案件和合同纠纷案件中当事人为了规避金融管理法规而出借银行账户收款，造成债权人对相对方难以确定的情形而作出的。本案中，***公司、**、郁永兵均通过自己公司账户、个人账户通过银行转账方式和现金方式向原告支付工程款，均为付款方，而非收款方，仅仅起到代替志信公司付款的作用，并非《工程施工合同》的相关方，没有与原告之间产生法律上的权利义务关系。因此，被告***公司、**不是本案的适格被告，***公司、**付款的责任后果应当由志信公司承担，原告要求由***公司、**承担连带责任的理由不能成立。第三人作为案涉工程的总承包单位，不是原告与志信公司之间《工程施工合同》的合同相对方，况其已经与志信公司对案涉建设项目的工程款进行了结算，并已实际支付完毕，故与本案纠纷无关。

五、本案各方当事人在案涉三家医院手术室净化工程项目中是否存在违法所得？具体应如何处理？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，由于志信公司和第三人均以无法区分为由，拒不提供志信公司从案涉建设工程项目中实际所获得工程款的具体金额，且原、被告方在收支工程款过程中存在违反企业财务管理制度，通过其他公司或者个人的银行账户收支款项的现象，因此，目前根据现有证据无法查明本案是否存在非法所得的事实。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第三条第二款规定，县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。因此，认定查处建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为是建设行政主管部门的职责，应将本案存在的违法转包建设工程的违法线索移交相关建设行政主管部门进行查处。综上所述，安胜公司与志信公司签订的《工程施工合同》为无效合同，原告未能提供证据证明案涉建设工程项目工程量实际增加的事实，应承担举证不能的民事责任，故对其诉讼请求不予支持。志信公司的反诉请求无法律依据，不予支持。***公司、**不是本案适格被告，第三人已经与志信公司结算工程款并实际支付完毕，故与本案诉争事项无关。遂判决：一、驳回原告（反诉被告）甘肃安胜环境科技工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）兰州志信消防安全工程有限公司的反诉请求；本案本诉案件受理费39807元，由原告承担；反诉案件受理费11000元，由被告志信公司承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，志信公司与安胜公司签订的工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，一审认定合同无效，符合法律规定。施工合同无效后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，一审对安胜公司所完成工程合同内价款参照施工合同约定333万元支付工程款进行认定，依法有据。安胜公司上诉中坚持主张按志信公司与第三人建设集团签订的合同价款按比例来支付工程款的上诉请求。本院认为，该请求突破了合同的相对性原则，依法无据。安胜公司作为专业的工程施工承包单位，与志信公司签订合同时，就应知晓自己的施工成本与利润，施工合同无效后，并不意味着安胜公司可以借此获得超出无效合同所预见的利润。至于涉案工程发包、转包过程中存在的违法问题及非法获益问题，安胜公司有证据时可依法向有权行政管理机关进行反映。本案是否存在增加工程，二审中，经本院询问安胜公司，安胜公司认为徽县医院项目存在增加工程量、增加工程价款。两当医院工程量无增加。西和中医院增加的工程量，安胜公司已经与西和县医院直接进行了结算。对徽县医院增加工程量及价款安胜公司仅提供了单方计算清单，再无其他证据予以佐证。安胜公司应承担举证不能的后果。二审中，安胜公司认可志信公司向其已付款405万元的事实，因此，安胜公司认为志信公司拖欠其工程款的理由不能成立。***公司只是受到志信公司指令，替志信公司支付了部分工程款项，但无证据表明***公司参与了本案工程，其不应承担责任。**作为项目经理，履行职务的行为应由其所在公司承担责任。其股东身份与本案审理的法律关系无关联。二审中，安胜公司向本院提交了向陇南市发展改革委和四川建设集团公司调取备案合同、施工范围、项目图纸相关的决算资料和工程付款凭证的申请。本院认为，一审法院应安胜公司申请曾在第一次审理和发回重审后，两次到相关单位调取，调取的相关证据均未能印证安胜公司主张。且本次要求调取的证据与一审要求调取证据基本相同，故本院不予准许。志信公司反诉请求被驳回后，其未提起上诉，本院不予审查。

综上所述，上诉人安胜公司在本案中所持上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判处正确。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用39807元，由上诉人安胜公司承担。

本判决为终审判决。

审判长 庞红霞

审判员 朱晓剑

审判员 王　刚

二〇二〇年九月十一日

法官助理 李　萍

书记员 符新芳