河南某某工程管理服务有限公司、河南平棉纺织集团股份有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫04民终3909号 上诉人（原审原告）：河南**工程管理服务有限公司，住所地平顶山市卫东区建设路东段北26号院西配楼4楼。统一社会信用代码：914104007338802288。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，河南首位律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南平棉纺织集团股份有限公司，住所地平顶山市卫东区建设东路17号院。统一社会信用代码：91410400782235428M。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南大乘律师事务所律师。 上诉人河南**工程管理服务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人河南平棉纺织集团股份有限公司（以下简称平棉公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2021）豫0403民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的总经理***及其委托诉讼代理人***，被上诉人平棉公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判平棉公司立即向**公司支付监理各项费用及违约金共478477.62元；或将本案发回重审；2.本案的诉讼费及上诉费由平棉公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一）一审法院认定，案涉土地的国有土地使用权被政府收回，双方应各自承担签订该合同的风险，属于认定事实错误。一审已经查明双方签订合同时，有平顶山市人民政府会议纪要【2016】58号文件，该文件关于该项目的表述为：“鉴于该项目为已批准的旧城改造项目且控制性详细规划已经批准，会议同意该安置房按照城中村改造安置房模式开工”。这充分说明，案涉工程在开始的时候是具备合法开工的前提条件的。**公司作为监理公司，核心义务是负责监理工程质量及安全等技术层面，监理公司没有审查平棉公司手续是否齐全的义务，更没有为平棉后期办理手续的各种结果承担责任的义务，因平棉公司原因工程进展缓慢，也未能办理相关证件，导致工程最终停工，均不是监理公司的责任造成的。平棉公司应承担监理合同不能顺利履行的违约责任。(二）一审法院认定，**公司起诉要求支付监理费及违约金不符合双方合同约定，属于认定事实错误。双方的合同14页6.3.2明确约定：“在合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。除不可抗力外，由此致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。”且，平棉公司工程未完工情况下政府收回其土地和地上未完工程，给与了平棉公司相应的补偿和对价，但是平棉公司既没有按照合同约定，履行其通知义务，也没有对**公司因工程停工造成的损失予以补偿，平棉公司存在明确的违约行为，应当按照合同约定承担违约责任和合同约定的补偿责任。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照约定。一审法院经审理查明：“**公司应平棉公司邀请参加平棉城市天地B01地块1、3、7号楼及地下车库工程监理的投标，后在2016年4月5日，平棉公司作为委托人与**公司作为受委托的监理人签订了建设工程监理合同；合同签订后，**公司于2016年5月中旬入场；本案案涉工程的开发、建设手续不齐，…，工程开工后，进展缓慢；**公司亦根据合同约定开展了相应监理服务…”。综上，**公司作为案涉工程的受托人，依法依规开展了案涉工程的监理工作，后由于不可归责于受托人的事由，造成委托事务不能完成和合同事实上的不能履行，作为委托人的平棉公司应当向受托人支付相应的报酬。**公司在监理合同履行期间派出四名现场监理人员开展该项目的监理工作，这是平棉公司认可的。监理人员凭据自己的知识、经验、技能为平棉公司提供工程监理服务，这四名人员从开工到最后工程最终停工均在现场开展监理工作，为平棉公司提供服务。且基于工程监理的特殊性和对监理人员的知识经验要求的特殊性等，即便在工程暂停施工期间，这些监理人员仍然需要在现场值守开展相关监理工作。如果由于工程暂停施工，不给现场监理人员发工资，这在监理行业中是不存在的，也是无法做到的。**公司提交的监理例会会议纪要、签到表、人员工资表等足以证明**公司开展监理工作的内容、监理的时间和所投入的人工成本。总之，**公司提交的平棉城市天地B01地块1#、3#、7#及地下车库工程监理费用表以及《河南省建设工程施工监理费计费规则》等相关的依据等充分证明了**公司要求平棉公司支付监理各项费用及违约金共478477.62元是合法、合理的。三、从公平原则及合同真实目的角度出发考虑，一审判决结有违诚实信用和公平公正原则。本案中，原合同约定的监理费支付节点，是建立在工程顺利施工完工的前提下的，但是该工程中途搁置，且搁置原因并非**公司造成，且**公司确实履行了监理义务，付出了对应的人力物力精力和财务支出，**公司提交的证据有平棉公司的签字确认的会议记录，显示其在2017年10月份还在履行监理职责，而平棉公司却称监理人已经在2017年6月返场，这显然是不符合事实情况的谎言。在因平棉公司自身原因造成工程搁置的客观情况下，应由其承担违约责任和补偿责任。 平棉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。**公司的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，请二审人民法院依法驳回**公司的上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：1.平棉公司依法支付**公司监理各项费用以及违约金共478477.62元;2.本案诉讼费由平棉公司承担。 一审法院查明事实：2016年4月5日，平棉公司作为委托人与**公司作为监理人签订《建设工程监理合同》一份，约定平棉公司将位于平顶山市“平棉城市天地Ｂ01地块1＃、3＃、7＃及地下车库工程”委托于**公司进行监理；该合同为住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局示范文本，合同包括协议书、专用条件、通用条件三部分。监理合同协议书部分约定：签约酬金6.3元／平方米；Ｂ01地块1＃、3＃、7＃楼工程占地24.2亩，建筑面积11.5万平米，拟建项目为限高100米高层，主体剪力墙结构（其中2＃楼含二层框架结构裙房商铺）；监理期限自2016年4月15日始至竣工验收合格止。监理合同通用条件部分对工程、委托人、监理人、监理等专业术语进行了定义与解释，对监理人、委托人各自的义务、权力及违约责任等内容进行了约定。合同专用条件部分第5条是对监理酬金支付的约定。5.1条款约定：监理酬金以人民币6.3元／平方米，闭口包干；无论今后工程变更或调整，监理费用均不再调整。5.2条款约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人酬金：签订合同后十日内支付监理酬金50000元；单个单体住宅基础工程核验合格后，支付相应监理酬金50000元；单个单体住宅主体结构工程核验合格后支付相应监理酬金50000元；单个工程竣工监理费计算后三十日支付该单个工程监理酬金总额的95%；余款作为质保金待保修期结束后返还，保修期定为二年。合同签订后，**公司于2016年5月中旬入场。关于退场时间，双方有争议：**公司称其2017年12月31日退场，平棉公司称**公司2017年6月初退场。 本案案涉工程的开发、建设手续不齐，平顶山市人民政府会议纪要[2016]58号文件关于该项目的表述为“鉴于该项目为已批准的旧城改造项目且控制性详细规划已经批准，为加快群众安置进程，会议同意该安置房按照城中村旧城改造安置房模式开工”。工程开完后，进展缓慢。至2018年9月15日，平顶山市人民政府以平政土[2018]196号文件，收回了包括涉案工程使用土地在内的平棉公司国有建设用地使用权。庭审中，**公司称案涉工程在其监理期间施工的是筏板工程、地基基础工程。 一审法院认为，建设工程监理合同，是工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议；建设工程监理合同的标的是服务，即监理工程师凭据自己的知识、经验、技能为建设工程施工合同的履行实施监督和管理服务。本案中，**公司与平棉公司就“平棉城市天地B01地块1＃、3＃、7＃及地下车库工”工程签订的《建设工程监理合同》，是双方当事人经自愿平等协商达成的一致意见，不违反法律强制性规定，为合法有效合同。**公司作为监理单位，为建设工程施工合同提供监理服务；案涉工程开发建设手续不全，开工后工程进展缓慢，至**公司撤场时，工程仅施工了筏板工程及地基基础工程，后续施工并没有进行；故与后续施工有关的监理服务也无从谈起。《建设工程监理合同》约定的监理酬金支付为按工程进度支付即“签订合同后十日内支付监理酬金50000元；单个单体住宅基础工程核验合格后，支付相应监理酬金50000元；单个单体住宅主体结构工程核验合格后支付相应监理酬金50000元；单个工程竣工监理费计算后三日十日支付该单个工程监理酬金总额的95%……”；案涉工程仅施工了筏板工程及地基基础工程，未达到合同约定的第二个付款节点；另在案涉工程开发建设手续不齐的情况下，工程进展缓慢相关开发建设手续未能办出，最终案涉土地的国有土地使用权被政府收回，双方应各自承担签订该合同的风险；**公司起诉要求支付监理费及违约金不符合双方合同约定，没有事实及法律依据，依法不予支持。被告平棉公司辩称**公司应退还已支付的监理费50000元，但平棉公司并未提出反诉，且其该项支付是根据双方合同约定进行的付款，**公司亦根据合同约定开展了相应监理服务；平棉公司的该项辩称意见，没有事实及法律依据，依法不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告河南**工程管理服务有限公司的诉讼请求。案件诉讼费8478元，由原告河南**工程管理服务有限公司负担。 二审中，**公司提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。本院二审查明： 一、2016年4月5日平棉公司与**公司签订的《建设工程监理合同》中，第二部分通用条件第6.3.2条款约定，“在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小。除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。” 二、**公司提交的三份《平棉·城市天地B01地块1#、3#、7#楼及地下车库工程项目监理会议签到表》中，均有建设单位、监理单位、施工单位三方相关人员签字，监理单位签字处均有四名监理人员签字。其中最后一次即第三十五次签到表显示日期为2017年7月21日，监理人员签字处有***、***、***、***签名。2021年3月2日，**公司的李经理和平棉公司的***的电话录音中，李经理说：“我给你说，我们是确确实实我们就是4个人，***、***、***、***。”***说：“名字我知道，咱商量的结果是啥，要不我在广场门口，我过去？” 三、**公司主张的478477.62元监理费用以及违约金包括：（一）现场人员监理费。从2016年5月至2017年12月共计20个月，共计201518.04元。其中工资计183556元，***社保17962元（2016年缴费基数2253元，2017年缴费基数2478.3元。其中养老社保金单位费率19%和个人费率8%计算，以上27%均由单位缴纳；失业社保金单位费率1%，由单位缴纳；医疗社保金单位费率7%，工伤和生育费率0.9%，个人费率2%，以上9.9%均由单位缴纳；大病救助每年120元，由单位缴纳。）；（二）企业管理费。按照《河南省建设工程施工监理费计费规则》相关规定，甲级企业的综合企业管理费一般为65%以下，**公司按费率35%申报，企业管理费为201518.04元（现场人员监理费）×35%=70531.34元；（三）利润。**公司按利润率20%申报，利润为[201518.04元（现场人员监理费）+70531.34元（企业管理费）］×利润率20%=54409.87元；（四）税金。[201518.04元（现场人员监理费）+70531.34元（企业管理费）+54409.87元利润］×6%/(1+6%)=20893.39元；（五）违约金。根据合同法违约金取25%，即违约金为6.3元/㎡（中标价）×115000㎡（合同总建筑面积）×25%=181125元。以上合计528477.62元，扣除已付款50000元，应支付478477.62元。 四、平棉公司提供两份《卫东区蓝天工程督查整改通知书存根》，时间分别是2016年1月26日和2016年9月2日。上述通知的主要内容是，案涉平棉城市天地B01地块1#、3#、7#及地下车库工程施工过程中存在不规范行为，未达到防扬尘标准，通知停工并整改。 五、**公司提交的资质证书显示，其公司具有房屋建筑工程监理甲级资质。 除此外，本院二审查明的事实与一审查明事实相一致。 本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：**公司要求平棉公司支付监理各项费用及违约金共计478477.62元是否应当支持。对此，本院具体分析评判如下： **公司与平棉公司就“平棉城市天地B01地块1＃、3＃、7＃及地下车库工”工程签订的《建设工程监理合同》，是双方当事人经自愿平等协商达成的一致意见，不违反法律和行政法规的强制性规定，本院对其合法有效性予以确认，双方均应按照该监理合同的约定履行相关义务并承担相应责任。 案涉《建设工程监理合同》第二部分通用条件第6.3.2条款的约定，“因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作。监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小。除不可抗力外，由此导致监理人遭受的损失应由委托人予以补偿。”首先，依据案涉《建设工程监理合同》的约定，监理公司的义务是负责监理工程质量及安全等技术问题，其没有审查案涉工程相关开发、建设手续的义务，案涉工程的相关开发建设手续不齐并非**公司原因；其次，虽然平棉公司主张案涉工程停工仅系因蓝天工程和雾霾治理原因，但结合其提供的《卫东区蓝天工程督查整改通知书存根》，能够证实案涉工程停工整改原因系施工过程中未达到防扬尘标准，且平顶山市人民政府收回平棉公司国有建设用地使用权的时间为2018年9月15日，距2016年9月2日最后一次停工整改通知已有两年时间，因此案涉工程停工以及《建设工程监理合同》不能继续履行的原因并非蓝天工程和雾霾治理，应系工程进展缓慢且相关开发建设手续未能办出，导致最终案涉土地的国有土地使用权被政府收回，该原因并非不可抗力。综上，2018年9月15日平顶山市人民政府收回平棉公司国有建设用地使用权，案涉《建设工程监理合同》已经无法继续履行，虽然**公司不能再依据合同约定的支付节点主张相应监理费用，但其对案涉工程已实际履行了部分监理义务，平棉公司亦未提供证据证明案涉工程停止施工后其向**公司发出了停工通知，要求**公司及时减少支出，且《建设工程监理合同》无法继续履行既非**公司原因亦不属于不可抗力，依据上述合同约定，委托人平棉公司应当补偿**公司履行监理义务过程中的实际损失，原审判决以后续施工并没有进行，监理费用未达支付节点，以及**公司应当承担签订监理合同风险为由驳回**公司的全部诉求，明显有违合同约定，亦有违公平原则，本院对此予以纠正。 关于**公司主张的478477.62元各项监理费用及违约金。（一）关于**公司监理人员实际在案涉工程现场工作时间。本案双方对**公司入场时间并无异议，本院确认为2016年5月13日。但双方对于**公司退场时间存在争议，**公司称其2017年12月31日退场，平棉公司称**公司2017年6月初退场。经查，**公司提交的三份《平棉·城市天地B01地块1#、3#、7#楼及地下车库工程项目监理会议签到表》中，最后一次即第三十五次签到表显示日期为2017年7月21日，能够证明直至2017年7月21日**公司尚未退场，根据“谁主张谁举证”的基本举证原则，本院认定**公司监理人员在案涉工程现场实际工作期间为2016年5月13日至2017年7月。（二）关于**公司主张的监理各项费用及违约金数额，应以实际损失为准，本院对此认定如下：1.现场人员监理费。关于**公司支付监理人员工资情况，**公司提供的《平棉·城市天地B01地块1#、3#、7#楼及地下车库工程项目监理会议签到表》中，三次签到时监理单位签字均有四名监理人员签字，且2021年3月2日**公司李经理和平棉公司的***的电话录音中，***亦认可现场有四名监理人员的事实，综合上述证据以及庭审情况，能够推定案涉施工现场应为四名监理人员。现依据**公司提供的银行转账凭证及其制作的工资汇总表，能够证实2016年5月至2017年7月期间**公司支付四名监理人员的工资情况，本院核对后确认该期间内，**公司实际支付给监理人员的工资总额为124156元；关于**公司缴纳监理人员***的社保金情况，根据**公司提供的***个人参保证明、河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询表及其制作的社保费用汇总表，本院核对后确认2016年5月至2017年7月期间，应由**公司实际支付的数额为6808.7元。**公司实际支出的以上两项费用应为130964.7元，本院予以支持。2.企业管理费。该项费用系企业行政管理部门为管理组织经营活动而发生的各项费用，应属监理单位实际支出费用。按照《河南省建设工程施工监理费计费规则》的规定，企业综合管理费率由监理企业自行测算报价，建议甲级一般为65%以下，其他资质一般为50%以下。因**公司具有房屋建筑工程甲级监理资质，故**公司主张按照35%的费率计取具有合理性，本院予以支持。企业管理费应为130964.7元（现场人员监理费）×35%=45837.64元。3.利润。根据双方签订的案涉《建设工程监理合同》约定，案涉监理合同无法继续履行，平棉公司仅应对**公司遭受的实际损失予以补偿，故**公司的该部分主张，本院不予支持。4.税金。平棉公司向**公司支付相应补偿费用后，**公司亦应当依法向平棉公司出具相应发票，故**公司主张的税金部分，本院予以支持。税金数额为[130964.7元（现场人员监理费）+45837.64元（企业管理费）］×6%÷(1+6%)=10007.68元。5.违约金。根据双方签订的案涉《建设工程监理合同》，双方并未对因平棉公司未履行通知义务造成**公司损失的违约责任作出约定，故**公司主张**棉公司按照总监理费用的25%承担违约责任，没有事实依据，本院不予支持。综上，对于**公司上诉主张的478477.62元监理各项费用及违约金，其合理部分，本院予以支持。以上费用共计[130964.7元（现场人员监理费）+45837.64元（企业管理费）+10007.68元元（税金）］=186810.02元。扣除已经支付的50000元，平棉公司还应支付136810.02元。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定部分事实错误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2021）豫0403民初1593号民事判决。 二、河南平棉纺织集团股份有限公司于本判决生效后十日内向河南**工程管理服务有限公司支付136810.02元。 三、驳回河南**工程管理服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8478元，由河南**工程管理服务有限公司负担6054元，由河南平棉纺织集团股份有限公司负担2424元；二审案件受理费8478元，由河南**工程管理服务有限公司负担6054元；由河南平棉纺织集团股份有限公司负担2424元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　郭　滨 审 判 员　　*** 审 判 员　　彭　莉 二〇二一年十二月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　***