北京久安建设投资集团有限公司、甘肃谷水工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘民终65号 上诉人（原审被告）：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区昌平生命园路23-2号1幢6层。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**。 委托诉讼代理人：**，北京市铭达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃谷水工程建设有限公司，住所地甘肃省武威市民勤县大滩乡东大村。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：令某，甘肃诚域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃诚域律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，住所地北京市海淀区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 原审被告：甘肃民勤***国家湿地公园管理局，住所地甘肃省武威市民勤县三雷镇北大街17号。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：**。 上诉人北京久安建设投资集团有限公司（以下简称久安公司）因与被上诉人甘肃谷水工程建设有限公司（以下简称谷水公司）、**（以下简称***林公司），原审被告甘肃民勤***国家湿地公园管理局（以下简称***管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院（2021）甘06民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人久安公司委托诉讼代理人**、**，被上诉人谷水公司委托诉讼代理人令某、**，被上诉人***林公司委托诉讼代理人**、**，原审被告***管理局委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久安公司上诉请求：1．撤销武威市中级人民法院（2021）甘06民初24号民事判决书，改判驳回谷水公司一审全部诉讼请求；2、请求判令谷水公司承担本案一审、二审的全部案件受理费、保全费、鉴定费及反诉费。事实与理由：一、一审人民法院认定事实存在错误，与基础事实不符。（一）久安公司与***林公司存在合作关系，双方就案涉签署了《施工协作合同》，且久安公司已按《施工协作合同》支付了应付的全部工程款。北京碧水源科技股份有限公司与民勤县人民政府终止《甘肃民勤***国家湿地公园PPP项目PPP合同》后，2018年8月30日久安公司与***管理局签订了《武威市祁连山山水林田湖生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复项目（湿地保护巡护道路）建设工程施工合同》，合同约定的工程承包范围：改造巡护道路51.585KM，电瓶车路1.351KM，合同暂定价为44010952.9元。久安公司为实施案涉项目，与***林公司签订了《武威市祁连山山水林田湖生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复项目（湿地保护巡护道路）项目施工协作合同》（以下简称“施工合同”），合同约定价款为44010952.9元（最终以审计部门审计决算金额为准）。由***林公司以包工包料的形式完成改造巡护道路51.585KM，电瓶车路1.351KM。事实上，谷水公司所述的施工内容包含在久安公司与***林公司签订的施工合同中。针对案涉项目，久安公司仅对***林公司负责，且按照施工合同约定支付***林公司工程款30450000元，已足额支付。2018年2月久安公司曾向谷水公司支付4000017元，与此笔材料款对应的项目应为原PPP项目，而案涉项目系久安公司与***管理局于2018年8月签订，而久安公司支付谷水公司4000017元与本案无关。（二）久安公司与***林公司之间不存在任何关联关系，不应与***林公司承担连带付款责任。***林公司股东**、主要高管**和***等三人，均与久安公司之间不存在任何关系；久安公司与***林公司之间也不存在任何关联关系。***林公司向谷水公司支付工程款的行为，与久安公司无关。如上所述，久安公司仅对***林公司负责，且已向其足额支付工程款。久安公司不应就***林公司对下未付款项承担责任。（三）一审法院认定由谷水公司完成的工程量无任何直接证据，仅仅是依靠排除法进行推断。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告应证明其实际完成工程量，而不是要求久安公司证明是自己完成或委托他人完成的，否则就是谷水公司完成的。如此认定缺乏相应的事实和法律基础，既不科学、严谨，又显失公平、**。（四）一审法院在错误认定谷水公司实际完成的工程量的基础上，委托鉴定机构出具的鉴定结果不应作为久安公司向谷水公司付款的依据。久安公司与***林公司签有施工合同，由***林公司负责施工，并约定了暂定合同金额及结算方式，即最终以审计部门审计决算金额为准。因此，久安公司不同意一审法院认定“工程价款应以鉴定为准”的结果。***林公司与谷水公司就案涉项目往来沟通，并向谷水公司支付工程款5065000元，因此，应在查明案件事实的基础上，由***林公司承担付款责任。二、一审法院判决显失公平、**。（一）在***林公司与谷水公司隐瞒了关键证据前提下（双方存在分包合同关系，应已签署分包合同），一审法院未查明事实情况，便认为谷水公司未与久安公司签订相关合同便入场施工，以此要求久安公司支付其款项。针对案涉项目，久安公司按照与***林公司签订的合同约定，已足额支付案涉工程款项。谷水公司故意隐瞒真相，罔顾事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为，致使久安公司高额资金被冻结，严重影响到久安公司企业正常经营活动，给久安公司及社会利益都带来巨大损害。（二）久安公司参加案涉项目的招投标、施工及施工管理、协调各供应商及分包方关系，已为此支出了巨额管理成本。一审法院判决在错误认定事实、未查清谷水公司实际完成工程量的基础上，在鉴定机构依据错误认定工程量的基础上出具鉴定结论后，判决久安公司按鉴定金额（与业主方审计价格几近无差）全部支付的判决结果人极不公平。 谷水公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，久安公司上诉的目的就是为了拖延付款时间，怠于履行支付工程款的义务，依法应当驳回其上诉维持原判。（一）久安公司承包工程后直接转包给了谷水公司。久安公司将19.384km转包给谷水公司，由谷水公司组织人员，采购设备，租赁机械，并负责所有施工工作。久安公司在一审答辩时称，“将案涉工程分包给谷水公司施工”，其是认可直接将工程包给谷水公司的。***林公司在一审答辩时称其与本案工程发承包无无关，***林公司仅是受久安委托付款的，事实上***林公司也没有实际参与施工。根据民事诉讼法关于诚实信用的规定，当事人在一审中所**的事实不应在二审时再进行变更。即便久安公司和***林公司签订了施工协作合同也不能对抗谷水公司。一是谷水公司对此事并不知情，久安公司与***林公司自始至终均未向谷水公司披露过此事，久安公司是直接将涉案项目转包给谷水公司的，***林公司从未施工仅向谷水公司支付了部分工程款。二是双方签订的《施工协作合同》属于转包行为，应当无效。***林公司在整个过程中均未实际施工，谷水公司是实际施工人。因此，该事实并不影响久安公司向实际施工人支付工程款。（二）一审法院认定的工程量准确客观，即谷水公司实施的巡护道路主线桩号0＋688至20＋072处道路工程量为19.384km。久安公司完全认可涉案项目的19.384km全部由谷水公司组织施工，包括所有投资、人员、材料、机械等。一审法院委托鉴定机构对谷水公司的实际工程量进行工程造价时，久安公司均派人参与了鉴定公司的现场勘验工作，并在《现场勘验记录》上签字确认，并未提出异议。2021年8月10日久安公司在鉴定公司组织的《当事人参加造价核对情况说明》中对“收方单等材料以及现场踏勘结合施工图纸确定工程量”“投标文件、施工合同等材料确定单价”予以确认，对土工布这一漏项按时计入。一审法院委托***立工程招标造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，工程量符合客观实际，依据确实充分，完全可以作为裁判依据。二、久安公司一审就案件事实**构成自认，应当对其承担责任。久安公司在答辩状、证据清单、开庭**等过程中认可案涉工程系谷水公司实际施工，案涉工程由其承包给谷水公司，并认可案涉工程量。久安公司、***林公司明确认可***林公司系久安公司之代付款平台公司。久安公司以及***林公司已经构成自认，一审法院综合全案证据予以认定，二审法院依法应当予以维持。三、久安公司全部推翻原审答辩、举证、开庭等事实**，违反诚信原则、禁反言原则，依法不应当予以支持。久安公司与***林公司具备完全的诉讼能力，也知晓诉讼权利以及义务，其应当承担自认后果。如法院采信久安公司违反诚信原则以及禁反言原则之虚假事实，势必将形成错误裁判，影响整个诉讼环境，增加诉累。四、久安公司以及***林公司二审举证不属于新证据，依法不应当予以采纳。且以上证据也不足以影响案涉工程***公司承包给谷水公司，并由谷水公司实际施工的事实，也不足以影响一审法院通过各方举证对案件事实、工程量的认定，更不足以影响一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价作出的鉴定结果。五、一审判决适用法律准确，公平、**，依法应当予以维持，上诉之目的在于拖延付款时间。 ***林公司辩称：本案谷水公司所诉工程款计算具有明确标准，应按照双方约定予以结算。同时，该笔工程款应***公司承担付款责任，由***管理局在欠付工程款范围内承担连带责任。***林公司非合同相对方、未参与施工管理、未负责组织竣工验收、在案涉法律关系中仅作为代付款公司，不应承担任何责任。且在一审庭审过程中，各方对于***林公司仅为代付款平台公司的事实均予以认可。 ***管理局述称：***管理局实施的武威市祁连山山水林田湖草生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复项目（湿地保护巡护道路），通过武威市公共交易中心公开招投标方式，***公司中标，并与久安公司签订施工合同，我方只认可久安公司，不认可久安公司与***林公司签订的施工协作合同。 谷水公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令久安公司、***林公司共同支付谷水公司工程款11261445元；2．判令久安公司、***林公司支付谷水公司逾期利息289043元（暂算至2021年3月16日），并以欠付工程款为基准以3.85％为年利率，支付逾期利息至全部款***之日；3．判令久安公司、***林公司、***管理局就以上工程及利息承担连带支付义务；4．本案的诉讼费、保全费、保全担保费以及其他实现债权的费用***公司、***林公司、***管理局承担。 一审法院认定事实：2018年8月17日久安公司中标武威市祁连山山水林田湖生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复（湿地保护巡护道路）项目。2018年8月30日，***管理局作为发包人与承包人久安公司签订合同，约定***公司承建湿地保护巡护道路项目，工程承包范围为改造巡护道路51.585千米，电瓶车路1.35千米。工期为2018年8月30日至2019年6月30日。工程质量为合格标准，合同暂估价为44010952.9元，最终以审计部门审计决算金额为准。2018年9月***管理局陆续向久安公司付款3500万元。2020年5月15日案涉项目通过县级验收。2020年6月***管理局委托丰汇国际项目管理有限公司进行工程决算，经决算工程审定金额为43026246.73元。期间谷水公司未与久安公司签订合同遂进场施工，完成案涉巡护道路建设19.384千米并已投入使用。久安公司及***林公司向谷水公司累计付款8202017元。一审法院审理期间，谷水公司申请对案涉的湿地保护巡护道路项目进行工程造价鉴定，经本院委托***立工程招标造价咨询有限公司进行鉴定，谷水公司所完成的工程总造价为14454701.61元，谷水公司支付鉴定费用162490元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案事实发生在民法典实施之前，故应适用当时的法律和司法解释。谷水公司与久安公司虽未签订建设工程施工合同，但案涉的湿地保护巡护道路项目已经竣工并交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应当认定双方合同成立。久安公司中标湿地保护巡护道路建设项目后，将其中19.384千米交由谷水公司施工的行为，符合承包人承包建设工程后将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人承包的行为。故谷水公司与久安公司就案涉工程构成转包关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”的规定，案涉建设工程施工合同因非法转包行为而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，谷水公司主张工程款，于法有据，应予支持。关于应付工程款的数额，因久安公司与谷水公司并未签订建设施工合同，亦未约定工程价款，故工程价款的确定应以鉴定意见为准。谷水公司所完成的工程总造价为14454701.61元，扣除已经支付的8202017元，久安公司应支付剩余工程款6252684.61元。对于谷水公司要求增加规费的意见，由于久安公司在投标案涉工程时未计入规费，***管理局在做竣工决算报告中亦未计入规费，久安公司与***管理局关于对工程价款的约定对谷水公司具有约束力，且谷水公司在提交的深圳群伦项目管理有限公司所做的价款核算报告中亦无规费，故对其主张规费的诉请不予支持。关于工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程已通过县级验收并投入使用，久安公司应从工程交付之日向谷水公司承担付款利息。由于无法确定具体的工程交付日期，应以案涉项目县级初验之日视为工程交付之日。故久安公司应从2020年5月15日起按照3.85％的年利率支付利息。根据合同相对性，***林公司并非建设工程合同相对方，不应承担付款责任，且无据证实***林公司与久安公司存在混同，故谷水公司要求***林公司承担连带付款责任的请求不予支持。关于***管理局的付款责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***管理局作为案涉工程的发包人，应在欠付久安公司工程款的范围内向谷水公司承担付款责任。因***管理局与谷水公司约定的付款周期为“当工程全部完成并经初验合格后，发包人向承包人支付到80％，承包人递交竣工结算书及相关结算资料，发包人在收到竣工结算资料后21天内审核完毕，并经审计部门出具审计报告，双方确认后21天内支付到最终结算金额的97％，余款为质量保证金。”而***管理局已付款3500万元，已经超过合同约定价的80％，由于案涉工程并未经过最终审计，根据双方约定剩余工程款付款条件未成就。故谷水公司要求***管理局承担连带付款责任的理由不能成立。保全担保费因双方无约定，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018120号）第二十四条规定，判决：一、久安公司于本判决生效30日内向谷水公司支付工程款6252684.61元及利息（利息以6252684.61元为基数按照年利率3.85％自2020年5月15日起计至本金全部清偿之日止）；二、驳回谷水公司其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91103元，由谷水公司负担40997元，久安公司负担50106元；保全费5000元、鉴定费162490元，均***公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了举证和质证。 久安公司提交了五份证据：第一份证据为武威市祁连山山水林田湖生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复项目（湿地保护）项目施工协作合同，拟证明久安公司只与***林公司产生合同关系；第二份证据为付款凭证，拟证明久安公司按照合同约定向***林公司支付工程款，或按照***林公司的要求向第三方支付款项，且按照合同约定久安公司已足额支付工程款；第三份证据为材料采购合同、第四份证据为付款凭证，该两份证据拟证明案涉项目原为PPP项目时久安公司向谷水公司采购水泥、透水砖等，且按照合同约定2018年2月已将4000017元支付完毕。第五份证据为**工商信息，拟证明久安公司与***林公司之间不存在任何关联关系。谷水公司质证认为：对久安公司提交的第1、2份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。对第3、4、5份证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的不认可。久安公司提交的所有证据均已过了举证期限，不属于新证据。这些证据均是***公司和***林公司之间形成的，没有向谷水公司出示过。谷水公司无法确定其真实性及合法性。施工协作合同并未实际履行，合同所涉项目中19.384km是谷水公司施工，其余均是案外人施工的。***林公司就是久安公司的代付款平台公司。久安公司所举证据不足以证明久安公司之证明目的，不足以推翻原审谷水公司举证以及法庭调查，不足以推翻原审，久安公司、***林公司在答辩状、证据清单、法庭**以及鉴定过程中对久安公司将案涉工程承包谷水公司公司并由谷水公司实际施工以及对案涉工程量等的自认，更不足以推翻原审。***林公司质证认为：对第一份证据真实性无异议，合法性及关联性有异议；该份合同是双方于2018年8月30日签署的，但并未实际履行；就案涉工程久安公司与民勤县荣腾商贸亦签署合同一份。对第二份证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，对证明目的不予认可。根据一审庭审情况可知，***林公司为久安公司代付款平台公司，久安公司向***林公司付款也属其支付的代付款费用，并非直接支付给***林公司的工程款。且久安公司所付款项，仅有少部分是付给***林公司的款项，且为材料款用途。其余款项均直接支付给其他单位，包括供应商的材料款、施工方的工程款、劳务队的劳务费等费用，其付款行为更符合发包方付款的形式。对第三份证据及第四份证据真实性合法性无异议，关联性及证明目的不予认可。案涉项目开始之前久安公司便与谷水公司存在合作关系，根据一审实况，案涉项目开始后，也是***公司与谷水公司进行对接。对第五份证据真实性、合法性、关联系无异议，证明目的有异议，***林公司属久安公司的代付款平台公司，***公司对外签署部分材料采购合同并支付相应款项，但未实际参与工程施工或管理施工。***管理局质证认为：对证据一，我方只认可久安公司，不认可久安公司与***林公司签订的施工协作合同。对证据二，我方认为与我方无关。这只能证明久安公司与其他公司之间的一些转账记录，与我方无任何关系。对证据三、四，是久安公司与谷水公司之间的材料采购合同和付款凭证，与我方无任何关系。对证据五无异议。 ***林公司提交了四份证据：第一份证据为武威市祁连山山水林田湖生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复项目（巡护道路）建设工程施工合同，拟证明合同主体为民勤县***管理局与久安公司，竣工结算款应以县级审计部门按工程量计价原则审计结果且发承包双方确认价格为最终价款。第二份证据为武威市祁连山山水林田湖生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复项目（巡护道路）结算审核报告武威市祁连山山水林田湖生态保护修复工程民勤***湿地保护与恢复项目（巡护道路）县级验收鉴定书，拟证明***管理局依法委托丰汇国际项目管理有限公司就案涉项目作出巡护道路竣工决算报告，审定造价为43026246.73元。***管理局截止本案起诉前仅支付3500万元，故***管理局欠付工程款数额已明确，尚欠付8026246.73元。2020年5月由水环境项目组、县发改局、县财政局、县自然资源局、县水务局、县林草局、县交通局、生态环境分局等单位组织县级验收，验收建筑工程投资价款为43026246.73元。第三份证据为久安公司与民勤县荣腾商贸有限公司另行签订合同一份，拟证明谷水公司所诉工程款计算具有明确标准，应按照双方约定予以结算。第四份证据为参照***巡护路道路做谷水公司19.384KM预算对比表，拟证明鉴定价款主线工程每千米工程量单价为495798.6257元，而相同阶段另一施工人***每千米工程量单价仅为279212.2511元，一审人民法院所依照定额计算出的工程款价格与当地实际施工价格严重不符。久安公司质证认为，对证据一予以认可；证据二不是最后的审计结果；对证据三经核实，久安公司并没有签订合同的相关记录，对于该合同不予认可；证据四认可，同意这个算法。谷水公司质证认为：对证据一的真实性无异议，但对其证明目的不认可，在一审中已经举证，该证据不属于新证据，久安公司、管理局应依据法律规定对实际施工人谷水公司承担相关责任。对证据二的真实性无异议，但对其证明目的不认可，在一审中已经举证，该证据不属于新证据，谷水公司并不是该合同的一方主体，该合同关于付款及结算的约定对原告谷水公司没有约束力，谷水公司施工的19.384km鉴定的工程造价为14454701.61元；对证据三的真实性、合法性、关联性，证明目的均不予认可，且该证据不属于新证据，该合同是***公司与案外人签订，也并未实际履行；对证据四的真实性、合法性、关联性，证明目的均不认可，该证据是***林单方制作，且不属于新证据。***管理局质证认为：第一份证据真实性无异议，第一份第二份证据的来源有异议，结算价格以审定价格为主，第三份、第四份证据不发表意见。 本院经审查认为，对久安公司提交的第一、二、四、五份证据的真实性予以确认，因第三份证据与本案不具有关联性不予确认；对***林公司提交的第一、二份证据的真实性予以确认，因第三、四份证据与本案不具有关联性不予确认。本院对真实性确认的证据，结合本案基本事实和其他证据予以综合分析认定。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应适用民法典施行前、民事行为发生时的法律规定及司法解释。根据当事人的诉辩主张及庭审情况，本案二审的争议焦点为：1．久安公司是否应承担向谷水公司支付工程价款责任；2．谷水公司施工完成的工程价款应如何认定。 关于久安公司是否应承担向谷水公司支付工程价款责任的问题。久安公司上诉主张其将工程转包给***林公司，亦向***林公司足额支付所转包的工程款，其不应承担支付工程价款责任；谷水公司则抗辩认为其是从久安公司处承包的工程，久安公司应向其承担支付工程价款的责任；***林公司抗辩认为其只是给久安公司提供付款平台，并未实际参与案涉工程的任何施工，其不应承担付款责任。对工程价款付款责任应由谁承担的争议综合分析评判如下：首先，虽工商登记档案中显示***与久安公司之间并不存在关系，但一审时谷水公司提供的新闻图片等显示***作为北京碧水源科技股份公司副总裁出席项目签约等活动，久安公司工商登记信息显示久安公司是北京碧水源科技股份公司的全资子公司。本院二审中谷水公司**系与***协商对接案涉工程，***管理局亦**代表久安公司与其该洽谈案涉工程的也是***。结合久安公司作为承包人从***管理局承包案涉巡护道路的事实，谷水公司完全有理由相信***就代是表久安公司，且一审时久安公司也未对谷水公司举证证明***系代表久安公司提出异议，故应***公司承担相应的责任。其次，二审中久安公司提交其与***林公司签订的《施工协作合同》、付款凭证等证据证明将工程转包给***林公司，因其与***林公司在一审均*****林公司为付款平台，***林公司在二审中认可协作合同的真实性，但主张双方并未实际履行。施工协作合同无签订时间，同时根据与本案存在关联关系的其他案件中，久安公司在提交施工协作合同的同时还提交了合作协议终止协议书亦无签订时间，依据该两份合同文本无法证实协议签订的真实时间，在***林公司抗辩双方并未实际履行施工协作合同情形下，久安公司也未能提供证据证实施工协作合同已实际履行；***林公司提交的付款凭证中绝大多数是向其他公司的付款，其虽主张是按照***林公司指示而付款，但亦未提交相应证据予以证实，据此久安公司在二审中所举证据不能证明久安公司将案涉工程转包给***林公司。再次，久安公司一审时已认可是其将工程分包给谷水公司，***林公司是代付款平台，案涉工程与***林公司无关，同时还认可了其公司人员与谷水公司签订的工程量确认单。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。久安公司已自认是其分包给谷水公司，***林公司就是付款平台与工程无关的前提下，其负有继续证明***林公司参与工程施工，***林公司与谷水公司形成合同关系的证据，但其所举现有证据不足以证实久安公司与***林公司实际履行了《施工协作合同》，其应承担举证不能的不利后果。虽久安公司在本案二审中主张其在一审中委托的诉讼代理人系***林公司一并委托，委托诉讼代理人在一审中的自认不属实。久安公司在一审中的委托诉讼代理人为特别授权，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认”，久安公司一审中委托诉讼代理人的自认就是久安公司的自认。久安公司在二审中对一审中自认的否认实际上是其撤销自认，久安公司在本案中所举证据不能证实是其将工程转包给***林公司后，再由***林公司将案涉工程分包给谷水公司，在谷水公司与***林公司均否认久安公司主张的情形下，久安公司撤销的行为不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，即在法庭辩论终结前撤销自认的，且经对方当事人同意的，或是自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的，久安公司在本案二审中撤销自认不符合法律的规定。基于上述，一审法院根据各方当事人所举证据及久安公司的自认，判决久安公司作为谷水公司施工合同的相对方并承担付款责任并无不当。 关于谷水公司施工完成的工程价款应如何认定的问题。久安公司上诉主张一审的鉴定意见缺乏事实依据不应作为定案依据，从一审卷内《当事人参加造价核对情况说明》等材料来看，久安公司、***林公司在鉴定过程中对如何确定工程量、确定单价均未提出异议，对鉴定意见亦未提出任何异议，应认定久安公司和***林公司对鉴定意见的认可，且久安公司在二审中并未提交鉴定意见确实存在错误的证据。虽然***林公司也认定不应以鉴定意见作为确定工程价款的依据，认为应该按照久安公司与民勤县荣腾商贸有限公司所签订合同的相应条款来确定谷水公司施工工程的价款，***林公司的该主张具有否定一审判决的意思，因其不是本案二审案件上诉人，***林公司的该主张不属于本案二审审查范围；且本案现有证据不能证实久安公司与谷水公司均同意按照该合同履行。故一审判决以鉴定意见作为认定谷水公司施工完成的工程造价并无不当。 综上所述，上诉人北京久安建设投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费118381元，由上诉人北京久安建设投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王　　银　　伟 审 判 员　   　 王** 审 判 员　    *** 二〇二二年三月三十日 法官助理　   　 ** 书 记 员　    ***