北票某某路桥梁建筑工程有限公司、本溪市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)辽05行终131号 上诉人（原审原告）北票***路桥梁建筑工程有限公司（以下简称***司），住所地北票市。 法定代表人王国学，该公司总经理。 诉讼代理人***，辽宁无惑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）本溪市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局），所在地本溪市平山区。 法定代表人金**，该局局长。 诉讼代理人**，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）本溪市人民政府（以下简称市政府），住所地本溪市高新区。 法定代表人***，该市市长。 诉讼代理人**，本溪市司法局工作人员。 原审第三人程淑艳，女，1957年5月21日出生，满族，住本溪市南芬区。 原审第三人***，男，1985年12月12日出生，满族，住本溪市南芬区。 原审第三人程淑艳、***二人共同委托诉讼代理人***，辽宁湘辉律师事务所律师。 原审第三人***，男，1964年10月21日出生，汉族，住本溪市明山区。 诉讼代理人***，辽宁平正律师事务所律师。 原审第三人本溪***路面工程有限公司（以下简称***公司），住所地本溪市南芬区。 法定代表人***，该公司经理。 诉讼代理人高鸽，辽宁平正律师事务所律师。 上诉人***司与被上诉人市人社局、市政府，第三人程淑艳、***，第三人***及第三人***公司行政确认一案已由本溪市平山区人民法院作出（2020）辽0502行初37号行政判决。***司不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人***司的诉讼代理人***，被上诉人市人社局的诉讼代理人**、市政府的诉讼代理人**，原审第三人程淑艳、***及其诉讼代理人***，原审第三人***的诉讼代理人***及原审第三人***公司的诉讼代理人高鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定以下事实：2018年10月16日08时45许，***未戴安全头盔、无证驾驶未注册登记的本田牌普通两轮摩托车，由下***向驶往***向，行驶至施××线××组路段时，超速行驶，驶出路外，摔倒撞于路右侧。事故发生后，程淑艳、***、***作为申请人，向本溪市南芬区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***与***司存在事实劳动关系。2019年1月22日，本溪市南芬区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，**：南芬区交通局根据辽宁公路实验检测中心出具的**2号桥常规检测报告的检测结果，确定该桥为四类危桥，已不适合车辆通行，并存在重大交通安全隐患。为防止桥梁出现安全事故，将该桥封闭，禁止车辆通行，并委托***公司在**2号桥旁建设临时通行便道，保证车辆通行安全。申请人亲属***是经人介绍，由***公司临时雇佣的，每天工资200元。***公司法人是***，***是***的哥哥，负责***公司的现场技术指导，***与***司没有业务关系。该委裁定如下：申请人申请确认***与***司之间存在事实劳动关系，投诉主体错误，本委不予支持。该裁决作出后，程淑艳、***、***不服，向本溪市南芬区人民法院提起民事诉讼。2019年6月20日，本溪市南芬区人民法院作出（2019）辽505民初103号民事判决书，认定事实如下：孙淑艳系***妻子、***系***长子，***系***次子，2018年***承包本溪市南芬区下马塘**2号桥建设工程，同年10月***让***负责现场的技术监控、现场管理、人员调配等工作，每月工资6000元。2018年10月16日上午8时45分许，***驾驶本田牌普通两轮摩托车由下***向驶往***向，发生交通事故当场死亡。该判决认为***并不受***司的考勤管理，更不存在建立劳动关系的合意，未形成劳动法上的人身依附关系，故判决驳回原告程淑艳、***、***的诉讼请求。判决作出后，程淑艳、***上诉至本院。2019年9月3日，本院作出（2019）05民终1435号民事判决书，该判决书确认了一审法院**的事实，认为***由实际施工人***、**接受***管理，其与工程的承包人***司并不存在任何联系，其不受***司规章制度的约束。因此***与***司之间不能形成劳动关系，故判决驳回上诉，维持原判。 2018年8月22日，本溪市南芬区交通局提交招标申请报告。2018年9月3日，本溪市南芬区道路管理所向原告***司及其他两家建筑公司发出投标邀请书。2018年10月24日，本溪市南芬区交通局作为招标人向***司发出中标通知书。2018年10月28日，本溪市南芬区道路管理所与***司签订施工承包合同，约定：工程名称为南芬区*****2号桥危桥改造工程，施工工期为2018年10月30日至2018年12月29日。2018年10月30日，***司作为甲方与第三人***签订工程承包合同，约定：工程名称为南芬区*****2号危桥改造工程施工项目，承包范围为70%，承包方式为甲供材，开工日期为2018年10月30日至2018年12月29日，工程质量标准为合格。2018年10月30日，***司作为施工单位出具开工报告，本溪市南芬区道路管理所作为建设单位在该开工报告上**，开工报告的主要内容为：开工前准备工作情况，本工程全部施工人员与2018年10月30日前全部进入施工现场。施工前准备工作已结束，现申请开工，望批准为盼。一、施工放样工作已完成；二施工组织设计已完成；三、材料实验送检工作已完成。本案审理过程中，*****该工程已于2020年7月完工。 2018年9月2日，本溪市南芬区交通局与***公司签订*****2号桥临时便道施工协议，主要内容为：建设工程名称*****2号桥临时便道工程，建设内容为便道长300米，宽10米，河道内安装D800承重排水管，沿线设置安装警示桩，简易沙袋护栏、封车标牌、封车围栏等设施。工期为2018年9月15日至2018年10月15日。 原审法院认为，被告市人社局作为社会保险行政部门，具有认定工伤的法定职责。本案的争议焦点是被告作出的本人社工认字（2019）694号工伤认定结论通知书是否合法。本案中，被告在庭审时提供了判决书及调查核实笔录等证据来证明死者***是在施工**2号桥工程中为雇主***购买材料的途中发生事故死亡，而根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，原告为**2号桥危桥改造工程的承包方，其中标后将该工程转包给不具备用工主体资格的***，***雇佣了死者***为工地施工购买材料，在整个事故过程中，完全符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，所以被告认定死者***的死亡系工伤，用人单位是原告符合法律规定。关于原告称，其是2018年10月24日中标，其与发包方本溪市南芬区道路管理所签订的施工承包合同于2018年10月28日签订，并于2018年10月30日与***签订了工程施工承包合同，死者***的死亡时间要早于其中标时间，故该事故与该公司无关，因原告提供的开工报告中已体现了“本工程全部施工人员于2018年10月30日前全部进入施工现场。施工前准备工作已结束，现申请开工，望批准为盼”，该开工报告的内容表明在原告与***签订工程施工承包合同前，原告已对**2号危桥改造工程进行了前期准备工作，在原告没有其他证据证明***的死亡与修建**2号危桥改造工程无关的情况下，应承担举证不能的责任。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，原告作为用人单位在没有其他证据证明***不是工伤的情况下，不予支持原告的***由。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回***司的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告***司负担。 上诉人***司的上诉请求是：撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。理由：1、***于2018年10月16日发生事故死亡，上诉人于2018年10月24日中标，***与上诉人单位不存在劳动关系，不存在举证责任，不应由上诉人单位承担工伤保险赔偿责任，故原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。2、上诉人将工程总量的70%承包给***，只是劳务分包，不属于非法转包，不适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定。3、证据证明*****2号桥临时便道施工协议约定完工日期是2018年10月15日，实际上是完工时间为10月20日，故***的死亡时间明显是发生在便道施工期间，而不是发生在修桥期间，因此，***的死亡与上诉人***司无关。 被上诉人市人社局答辩意见：第三人***公司承包的路面便道施工工程工期为2018年9月15日至2018年10月15日，而***发生事故死亡的时间是2018年10月16日。从时间上看，***发生事故时便道施工已经结束，正在施工**2号桥危桥改造工程，而该工程正是由上诉人承包的工程，理应由***司承担工伤保险责任。因此，被上诉人依据《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定作出被诉工伤认定结论认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人市政府答辩意见与市人社局意见一致，另答辩认为复议程序合法。 原审第三人程淑艳、***答辩意见：原审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，恳请二审法院维持原审判决，依法驳回上诉人的上诉请求，维护第三人的合法权益。 原审第三人***、***公司答辩意见同一审答辩意见一致，认为***不应认定为工伤，请求法院撤销一审判决。 上诉人***司上诉后，原审法院已将证据材料随案移送本院。本院认为原审法院认证正确，对原审法院认定事实予以确认。 本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人***司将工程转包给第三人***是否违法？2、如果违法，对于第三人***雇佣的人员（***）因工死亡，应否承担工伤保险责任？ 首先，根据本案卷宗材料记载以及第三人***自然状况和转包原因，可以认定上诉人***司违法将工程转包给不具备用工主体资格的自然人，故对***司提出的不属于非法转包的主张，本院不予支持。其次，存在违法转包关系情况下如何确定承担工伤保险责任的主体，在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条一款（四）项中作了明确规定。该规定是对劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条的精神，从有利于保护职工的角度，强调在违法转包关系中，即用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情况下，违法转包的用工单位为承担工伤保险责任的单位。此种情况下的工伤认定不以伤亡职工与发包企业之间存在真实劳动关系为前提，因此，***司提出的“***与其单位不存在劳动关系，不应由其单位承担工伤保险赔偿责任”的观点不成立。关于***司提出***的死亡事故与其无关的主张，对此原审法院已阐述清晰，本院不在赘述。关于***是否死于**2号桥危桥改造期间的问题，***司亦只是*****不是死于**2号桥危桥改造期间，但其未提供证据予以佐证，故本院对***司的主张不予支持。关于***、***公司对程淑艳、***提供的照片申请鉴定事宜，因***、***公司在一审时未提出鉴定申请，二审时提出鉴定申请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元，由上诉人北票***路桥梁建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十一日 书记员　　*** 附：本案适用相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；