***、广西崇左市***城房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂14民终636号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年8月26日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市城北区。

委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西崇左市***城房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区崇左市友谊大道中段（君临天下）第4栋103号，统一社会信用代码91451400MA5KA96170。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年4月19日出生，住广西壮族自治区宁明县。

委托诉讼代理人：梁永宝，广西天华阳光律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区国营天西华侨农场，住所地广西壮族自治区宁明县亭亮镇天西村，统一社会信用代码914514224989888529。

法定代表人：农志，该场场长。

委托诉讼代理人：敖选山，广西国海律师事务所执业律师。

原审第三人：广西启盛建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区北流市二环北路226-1号，统一社会信用代码91450981690210995B。

法定代表人：陈育森，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓国璋，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人广西崇左市***城房地产开发有限责任公司（以下简称***城公司）、***、广西壮族自治区国营天西华侨农场（以下简称天西华侨农场）、原审第三人广西启盛建设集团有限公司（以下简称启盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2018）桂1422民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。2020年4月13日，本院组织当事人询问，上诉人***及其委托诉讼代理人黄东乐，被上诉人***的委托诉讼代理人梁永宝、被上诉人天西华侨农场的委托诉讼代理人敖选山，原审第三人启盛公司的委托诉讼代理人邓国璋到庭参加诉讼。被上诉人***城公司法定代表人***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．维持一审判决第一项，即***城公司于一审判决生效之日起10日内退还***履约保证金490000元；2．维持一审判决第三项，即“驳回***的其他诉讼请求。”；3．改判一审判决第二项“***城公司于本判决生效之日起支付***工程款987703.28元及逾期利息（以987703.28元为基数，从2018年11月1日起按月利率2%计算，计至付清日止）为“***城公司、***和天西华侨农场于一审判决生效之日起连带支付***工程款3178255元（以实际评估价为准）及逾期利息（逾期利息以评估数为基数，从2018年11月1日起按月利率2%计算，计至付清日止）；4．本案一审、二审诉讼诉讼费由***城公司、***和天西华侨农场负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）***负责施工的广西宁明县天西华侨农场危旧房改造二期工程1#、2#楼的工程价款应为384万元，而不是一审判决认定的260万元。天西华侨农场的危旧房改造二期工程1#、2#楼工程是通过招投标形式签订合同的，中标单位为启盛公司，中标价为87360468.11元。启盛公司与华侨农场签订施工合同后，涉案工程交由***施工。***于2017年4月21日完成1#、2#楼工程屋面混凝土浇捣，主体混凝土结构封顶，该工程价值有384万元（以预决算书为准）。***施工完工后，***城公司没有按合同约定支付工程款，导致***无法继续施工，***城公司另行找其他人继续施工和装修。***与***城公司于2017年10月14日签订了《广西宁明县天西华侨农场危旧房改造项目二期工程补充协议（二）》，初步商定本工程两栋主体封顶全部完成的工程量暂定为260万元（实际结算价以双方签字确认的价款为准，双方约定结算周期为一个月，即11月15日前完成）。***于2017年9月27日1#、2#楼工程的结算表交给***城公司，***城公司由于没有钱支付工程款，双方并未进行结算，因此协议约定***完成的工程量暂定为260万元，而不是最终确定的工程款。（二）一审判决认定天西华侨农场已支付工程款1293259.17元属事实认定不清。启盛公司收到天西华侨农场的工程款只有661745元，加上天西华侨农场代付工程款（民工工资）170745元，本案可扣除的工程款只有661745元。（三）涉案工程未进行结算，工程款的具体数额不能确定，请求二审法院对1#、2#楼的工程款价值进行评估鉴定。***于2017年9月27日将1#、2#楼工程的结算表交给***城公司时，结算表显示1#、2#楼工程的工程款价值有384万元。由于涉案工程未进行结算，***在一审中提交了评估鉴定申请书，要求对***负责施工的1#、2#楼的工程款价值进行评估鉴定，但一审法院没有委托相关机构进行评估，无法确定1#、2#楼的工程款价值，请求二审法院对1#、2#楼的工程款价值进行评估鉴定。二、一审判决适用法律不当。本案中，天西华侨农场、***城公司和***共同合作开发国营天西华侨农场危旧房改造二期工程1#、2#楼工程，都属于发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加为本案第三人查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，天西华侨农场仅向启盛公司支付工程款491000元，加上天西华侨农场代付工程款（民工工资）170745元，支付的工程款共计661745元，尚欠***工程款3178255元。天西华侨农场、***城公司和***应在欠付工程价款3178255元范围内对***承担连带支付责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

天西华侨农场辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***起诉主张没有法律依据，请求二审法院维持原判。

启盛公司辩称，一、一审法院认定的广西国营天西华侨农场的危旧房改造项目1#、2#楼两栋楼的主体工程的结算价款260万元依据不足，不符合施工具体实际。因***与***城公司签订的《建设工程施工合同》补充协议（二）中，已明确约定：本工程两栋主体封顶全部完成的工程量暂定为260万元，实际结算价还需1个月的结算周期才能确定，并以双方签字确认为准。因此应委托具有资质的工程造价咨询公司进行造价鉴定，以确定涉案工程的结算价款。二、天西华侨农场作为涉案工程业主拨付给该公司的进度款只有491000元，启盛公司在扣除相关税费后已支付453620元给***，天西华侨农场还直接支付了170745元给***；另该公司还垫付了800551.72元钢材款给材料供应商广西南宁青腾投资有限责任公司，天西华侨农场和***城公司应向其直接支付该笔款项。三、本案工程款均应按正常的拨付流程进行支付，即由项目业主的合作方***城公司转款到天西华侨农场账号后，再由天西华侨农场支付给启盛公司，启盛公司按规定扣除缴纳相关税费后再支付给***。

***城公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1．***城公司、***、天西华侨农场连带支付工程款2600000元及逾期利息280678元（以本金2600000元为基数按照月利率2%计算，从2018年1月1日开始计算至2018年11月15日，利息计算至欠款本金清偿时为止）、履约保证金500000元，总合计为3380678元；2．诉讼费由***城公司、***、天西华侨农场承担。

一审法院认定事实：2016年7月28日，***城公司与启盛公司签订了《建设工程施工合同》补充协议，约定了工程名称、承包内容及范围、承包方式、工程计价、工程款付款方式及违约责任等；2016年11月25日，天西华侨农场与启盛公司签订《建设工程施工合同》，将天西华侨农场危旧房改造项目二期1#、2#楼工程发包给启盛公司施工。2017年10月20日，***城公司与***签订《建设工程施工合同》补充协议（二），约定：一、工程现状：天西华侨农场危旧房改造项目二期1#、2#楼，已经于2017年4月21日完成屋面混凝土浇捣，主体混凝土结构封顶、未砌砖；二、履约保证金退还：***城公司分别于2017年10月19日、11月15日退还履约保证金490000元；三、工程款支付约定：1、根据双方初步商定，本工程两栋主体封顶全部完成的工程量合计为2600000元，因部分未完成的工程量还需要150000元来完成收尾工程，应扣除150000元支付未完成的工程量款，实结给***工程款为2450000元，管理费及税金由***负责；2、支付计划：***城公司于2017年12月31日前支付500000元，2018年1月31日前支付500000元，2018年3月31日前支付300000元，2018年5月31日前支付500000元，2018年10月31日前支付650000元，如未能按约定的计划支付，按每笔欠款的数额的3%月利率支付利息；四、违约责任：1、***城公司支付给***的款项应作支付工人工资、材料商的材料款、租赁费（***应造册备份），如违反，***同意用余下款项代付，并支付应付款项的20%违约金，如有工人来闹事等，造成***城公司的损失全部由***承担，并支付总工程款的20%违约金。2、***城公司有义务积极推进本项目的房屋销售工作，及时支付已拖欠的工程进度款，如未能于2018年10月31日前付清所欠工程款，则同意将本项目1#、2#楼的房屋，按市价每平方米1450元折抵价给***，具体价格由双方认定，满足所欠工程款。

另查明，***挂靠启盛公司，是涉案工程实际施工人。启盛公司已支付或代为支付***工程款1291551.72元，天西华侨农场已代为支付工程款（民工工资）170745元。

一审法院认为，***与***城公司签订的《建设工程施工合同》补充协议（二），是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。***是涉案工程实际施工人，***城公司应按协议约定的期限退还履约保证金及支付工程款给***，逾期未支付，已构成违约。根据《建设工程施工合同》补充协议（二）约定，***与***城公司初步商定，涉案工程工程款为2600000元，扣除150000元支付未完成的工程量款，由***城公司实结给***工程款为2450000元，双方在庭审中也无异议，一审法院予以确认，扣减启盛公司和天西华侨农场代为支付的工程款，***城公司实际尚欠***工程款987703.28元（2450000元-1291551.72元-170745元）。***主张逾期利息按月利率2%计算，符合双方签订《建设工程施工合同》补充协议（二）的约定，一审法院予以支持。天西华侨农场与***不存在合同法律关系，没有支付工程款的义务，***要求天西华侨农场连带支付工程款，一审法院不予支持；***是***城公司的法定代表人，其代表公司与***签订合同，是履行公司职务行为，***要求***连带支付工程款，一审法院不予支持。***城公司提出已不拖欠***工程款的答辩意见，与本案事实不符，一审法院不予采信。

综上所述，***的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、广西崇左市***城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还***履约保证金490000元；二、广西崇左市***城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付***工程款987703.28元及逾期利息（以987703.28元为本金，从2018年11月1日起按月利率2%计算，计至付清日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费33840元，由***负担16920元，广西崇左市***城房地产开发有限责任公司负担16920元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据《中标通知书》，拟证明涉案工程中标价8736048.11元，***已经施工完成一半，工程款约为400万元。***对该证据的真实性、合法性无异议，但主张该证据与本案无关联，且***无证据证实其已完成整体工程量的50%。天西华侨农场不予认可该证据。启盛公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不予认可***主张的已完成工程量的50%，应以实际完成为准。

对于当事人提交的证据，本院认定如下：***提交证据《中标通知书》，拟证明***已完成涉案工程量价款约为400万元。***、天西华侨农场、启盛公司均不予认可***已完成工程量约为400万元，故对该证据不予采信。2017年10月20日，***城公司与***签订《建设工程施工合同》补充协议（二）约定，约定涉案的1#、2#楼主体封顶全部完成的工程量合计为2600000元，扣除150000元支付未完成的工程量款，实结给***工程款为2450000元（以实际结算为准）。该协议签订后，***城公司与***并未再次进行结算，***在一审诉讼中对该协议的真实性、合法性、关联性亦无异议，且一审庭审诉讼中，***主张其诉请的工程款为260万元，故认定***施工的涉案的1#、2#楼主体封顶全部工程量合计为2600000元符合客观事实。

***、启盛公司均对一审判决认定的***完成的涉案的1#、2#楼主体封顶工程量合计2600000元，扣除150000元未完成工程量，实结给***工程款2450000元及启盛公司已支付或代为支付***工程款1291551.72元的事实有异议，韦瑞坏主张其完成的1#、2#楼主体封顶工程量应以评估鉴定价值为准，也不存在扣除未完成工程量150000元的问题。启盛公司支付给***工程款仅为491000元。启盛公司主张***完成的工程量合计2600000元仅是暂定价，不是结算价。启盛公司已支付的***工程款491000元，1291551.72元工程款包含了启盛公司垫付***的钢材款800551.72元。

对于当事人争议的事实，本院认定如下：1．如前所述，虽然***城公司与***签订协议约定***完成的1#、2#楼主体封顶全部完成的工程量合计2600000元，该协议签订后，***城公司与***并未再次进行结算，***在一审诉讼中对该协议的真实性、合法性、关联性亦无异议，且一审庭审诉讼中，***主张其诉请的工程款为260万元，故本院确认***施工的涉案的1#、2#楼主体封顶全部工程量合计为2600000元。2．***在二审庭审诉讼中，认可启盛公司垫付钢材款800551.72元，现***已完成施工，故应认定启盛公司已支付***工程款1291551.72元（含钢材款800551.72元）。一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2016年7月28日，***城公司与启盛公司签订了《建设工程施工合同》补充协议，约定了工程名称：广西宁明县天西华桥农场危旧房改造工程；建筑面积：约30000㎡，共10栋，双方还对其他事项进行了约定；启盛公司未在合同签字确认，***在承包人委托代理人处签字确认。在施工过程中，启盛公司收到涉案工程款后扣除6%税金及1%管理费后，将工程款转支给***。

二审诉讼中，天西华侨农场承认其与***城公司系合作开发涉案工程。

一审诉讼过程中，***城公司、***认可2017年10月20日双方签订的《建设工程施工合同》补充协议（二），双方确认涉案的1#、2#楼主体封顶全部工程量合计为2600000元。故对***城公司与启盛公司于2017年10月15日签订了《建设工程施工合同》补充协议（二）不予采信。

本院认为，2016年11月24日，启盛公司中标承建涉案的天西华侨农场危旧房改造项目二期1#、2#楼工程。2016年11月25日，天西华侨农场与启盛公司签订《建设工程施工合同》和***城公司与***于2017年10月20日签订《建设工程施工合同》补充协议（二）系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，合法有效，各方应按照合同的约定履行各自义务。在天西华侨农场将涉案工程发包给启盛公司承建之前，与天西华侨农场合作的***城公司于2016年7月28日与启盛公司签订了《建设工程施工合同》补充协议，对转包涉案工程进行约定。涉案工程施工中，启盛公司在收到工程款后，扣除6%税金及1%管理费后，将工程款转支给***，故应认定韦瑞坏挂靠启盛公司承建涉案工程。

关于本案欠付工程款数额应如何认定的问题。***城公司与***于2017年10月20日签订《建设工程施工合同》补充协议（二）合法有效，双方确认***施工完成的涉案工程工程量合计2600000元，扣除150000元未完成的工程款以及启盛公司和天西华侨农场代为支付的工程款，本案欠付工程款为987703.28元（2600000元-150000-1291551.72元-170745元）。因本案工程款已确定，故***关于工程量价值的鉴定申请，不予支持。

关于***城公司、***和天西华侨农场应如何对***承担支付工程款及逾期利息的问题。***城公司与***于2017年10月20日签订《建设工程施工合同》补充协议（二）第三条工程款支付约定，如未能按约定的计划支付，按每笔欠款的数额的3%月利率支付利息，一审判决***城自2018年11月1日起按月利率2%支付逾期利息至付清本息之日，***城未提起上诉，***上诉仅对欠付工程款本金有异议，对利息支付的起算时间、月利息无异议，故***城公司应支付***工程款987703.28元及逾期利息（逾期利息以987703.28元为本金，从2018年11月1日起按月利率2%计算，计至付清日止）。天西华侨农场与***城合作开发涉案工程，故天西华侨农场应与***城公司连带支付***工程款及逾期利息。***系***城公司的法定代表人，其代表公司与***签订合同，是履行公司职务行为，***要求***连带支付工程款的主张不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实属实，但部分判决有误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区宁明县人民法院（2018）桂1422民初1368号民事判决第一项即“广西崇左市***城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内退还原告***履约保证金490000元”；第三项即“驳回***的其他诉讼请求。”；

二、变更广西壮族自治区宁明县人民法院（2018）桂1422民初1368号民事判决第二项即“广西崇左市***城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告***工程款987703.28元及逾期利息（以987703.28元为本金，从2018年11月1日起按月利率2%计算，计至付清日止）”为“广西崇左市***城房地产开发有限责任公司、广西壮族自治区国营天西华侨农场支付***工程款987703.28元及逾期利息（以987703.28元为本金，从2018年11月1日起按月利率2%计算，计至付清日止）”。

上述义务人应在本判决生效后三十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费33840元（***已预交16920元），由***负担16920元，由广西崇左市***城房地产开发有限责任公司负担8460元，由广西壮族自治区国营天西华侨农场负担8460元。二审案件受理费20105元（***已预交），由广西崇左市***城房地产开发有限责任公司负担10052.5元，由广西壮族自治区国营天西华侨农场负担10052.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　梁　飞

二〇二〇年六月十八日

法官助理　农碧霞

书 记 员　韦　嫣

附：本判决适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。