某某与开县东海建筑工程有限责任公司、新疆北新路桥集团股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省巴中市巴州区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川1902民初2956号

原告：***，男，生于1977年3月10日，汉族，初中文化，个体建筑业，住四川省武胜县。

委托代理人（特别授权）：张全科，四川展正律师事务所律师。

被告：开县东海建筑工程有限责任公司，住所地：开县。

法定代表人：田雪峰，该公司执行董事。

被告：新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术开发区。

法定代表人：汪伟，该公司董事长。

委托代理人：王忠臣，男，生于1980年10月15日，汉族，大学本科，系公司工程项目负责人，住乌鲁木齐市新市区。

被告：李波，男，生于1971年12月18日，汉族，住重庆市万州区。

原告***与被告开县东海建筑工程有限责任公司、新疆北新路桥集团股份有限公司、李波建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月17日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人张全科、新疆北新路桥集团股份有限公司之委托代理人王忠臣到庭参加诉讼，被告开县东海建筑工程有限责任公司、李波经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带向原告退还100万元保证金及资金占用损失（损失从2014年4月11日起按照月息2%标准计算至归还日止）；2、本案的诉讼费用由二被告承担。

事实和理由：2014年4月15日，原告与被告开县东海建筑工程有限责任公司代表人李波签订《安全责任协议》及《补充协议》，协议约定将巴中市南龛文化产业园道路土石方工程转包给原告施工，且原告在协议签订前（2014年4月11日）已经向代表人李波支付了100万元保证金（款项通过武胜县长青实业有限公司名义转让，4月15日被告李波向原告出具收条一份），协议签订后均未让原告进场施工，其行为已经严重违约。同时查实，该工程项目系被告新疆北新路桥集团股份有限公司承包后转包给被告开县东海建筑工程有限责任公司施工，但被告开县东海建筑工程有限责任公司并未实际施工将该工程再次转让给原告，因此原告认为被告开县东海建筑工程有限责任公司、新疆北新路桥集团股份有限公司均存在违法转包，因此要求三被告退还支付的100万元保证金。

被告新疆北新路桥集团股份有限公司(以下简称北新路桥公司)辩称：保证金是交给李波个人，我公司不知情，交给谁由谁退，利息也是他们双方商定，与我公司无关。诉请二与我公司没有关系，工程我公司没有实施，还要看原告举证。

被告开县东海建筑工程有限责任公司(以下简称东海建筑公司)、李波未作答辩及提交证据。

经审理查明，2014年4月11日，原告***与案外人陈刚、徐自林、刘伟、胡钦达成《会议记录》：会议内容为关于四川省巴中市南龛文化产业园土石方工程承包事宜，总投资为人民币叁佰万元整，其股份划分如下：陈刚占此股份的百分之叁拾贰…***占此项目股份的百分之壹拾贰点伍…本会议中的五个股东均按此会议记录股份投资与分红…。均在该记录上签字捺印。

2014年4月15日，原告***与被告李波签订《安全责任协议》，约定：为确保本工程施工安全生产，根据中华人民共和国建设部颁布的建筑施工安全检查标准，为提高安全生产，确保职工的安全和健康，安全工作将强制性进入系统化、标准化、规范化管理，经双方协商订立本工程安全生产合同，工程项目名称为巴中市南龛文化产业园道路土石方···。

2014年4月15日，原告***（为乙方）与被告李波（为甲方）签订《补充协议》约定：工程名称为四川省巴中市南龛文化产业园土石方工程，工程地点位于四川省巴中市南龛文化产业园，规模为约120万立方米，挖方单价为人民币17元∕立方米，回填碾压人民币5元∕立方米···乙方在2014年4月11日向甲方打保证金人民币200万元整（其中100万元整作为巴中市平昌项目订金），在巴中市南龛文化产业园土石方工程进场后甲方退回乙方人民币100万元整···。双方均在合同上签字捺印，并将各自的身份证复印在该合同上。

2014年4月15日，李波出具一张收条：“今收到武胜县长青实业有限责任公司现金贰佰万元（以银行转款为准）小写2000000.00元收款人李波”。

2017年1月15日，案外人徐自林（为乙方）与被告李波（为甲方）签订《工程项目结算书》：甲方于2014年4月15日在武胜县长青实业有限责任公司办公室与***签订《四川省巴中市南龛文化产业园土石方工程》合同···乙方（徐自林、***）于2014年4月11日通过武胜长青实业有限责任公司向甲方提供账户打入保证金200万元（大写人民币贰佰万元整），甲方于2014年4月15日出具收条，收到武胜县长青实业有限责任公司现金200万元整，其中100万为《四川省巴中市南龛文化产业园土石方工程》保证金，另100万为《川东北国际商贸物流中心2标段水电安装工程》定金，···由于某种原因《四川省巴中市南龛文化产业园土石方工程》未能实施···退还《四川省巴中市南龛文化产业园土石方工程》保证金100万元整，支付违约金人民币68.75万元整，共计人民币168.75万元整···。案外人徐自林、被告李波均在该结算书上签名捺印。

审理中，经本院当庭电话核实，被告李波自认收到200万元的保证金，但并不只是原告***的钱，原告***只是一个合伙人。

同时，原告***在庭审中举出一份由被告李波作为被告东海建筑公司代表人与被告北新路桥公司巴中市南龛文化产业园项目部签订《工程劳务分包协议》：工程名称为巴中市南龛文化产业园土石方及管线工程，工程地点为四川省巴中市南龛文化产业园区···。但该份证据为复印件，被告北新路桥公司对此《工程劳务分包协议》的真实性不予认可。

上述事实，有原告提供的双方当事人身份信息、工程劳务分包协议》《安全责任协议》《补充协议》、收条、民事判决书、会议记录、项目结算书,本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。

本院认为：合法的合同关系应受法律保护。被告李波作为被告东海建筑公司代表人与被告北新路桥公司巴中市南龛文化产业园项目部签订《工程劳务分包协议》，因该份协议为复印件且被告北新路桥公司对此不予认可。因此，对于该份证据的真实性、合法性、关联性，根据证据规则，本院依法不予采信。对原告***诉请被告李波系被告东海建筑公司人员，本院依法不予采信。

原告***、被告李波签订《补充协议》，因原告***为自然人，并不具有相应的建设施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该合同无效。

根据原告***提供被告李波出具的收条、项目结算书、会议记录以及当庭核实被告李波的陈述情况，本院足以认定原告***于2014年4月11日向被告李波打款100万元保证金的事实。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还···。对原告***主张被告李波退还100万元保证金，本院依法予以支持。

原告***要求被告李波承担资金占用损失，因双方并无合同约定，本院根据实际情况酌定资金占用损失为：以保证金100万元为基数，自2014年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止。

原告***主张被告东海建筑公司、北新路桥公司连带退还100万元保证金以及资金占用损失，因其现有证据不能有效证明被告李波是受被告东海建筑公司或被告北新路桥公司的委托履行的是职务行为，且被告北新路桥公司当庭否认与被告李波存在关联性，根据合同的相对性原则，对原告***的这一主张，本院依法不予支持。

被告李波在收到本院的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，对原告***的诉请和证据，至今未提出异议和相应证据进行抗辩，视为对原告***提供证据的认可，本院依法予以认定。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告李波在本判决生效后十日内向原告***退付保证金100万元及资金占用损失，资金占用损失计算方式为：以保证金100万元为基数，自2014年4月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费13800元，由被告李波负担。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　赵　勇

人民陪审员　　杨志高

人民陪审员　　赖金华

二〇一八年一月八日

书　记　员　　肖爱民