新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、张志铭、鲁桂红等建设工程合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终13号

上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司。住所地新疆乌鲁木齐市天山区新民路113号。

法定代表人：马超刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李国辉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（曾用名张志明），男，1969年10月12日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：晏芳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：晏金祥，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（别名鲁贵红），女，1971年8月1日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：晏芳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：晏金祥，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川金宝新鑫实业发展有限公司。住所地四川省平昌县金宝新区金宝大道三段33号。

法定代表人：向宏荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨海，四川适逸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川港中投资有限公司。住所地四川省平昌县江口镇信义大道金叶小区B栋807室。

法定代表人：胡开荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨程岚，北京东卫（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开县东海建筑工程有限责任公司。住所地重庆市开县文峰街道富厚街48号。

法定代表人：田雪峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：乔一清，国浩律师（重庆）事务所。

委托诉讼代理人：张明，国浩律师（重庆）事务所实习律师。

上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建设公司）因与被上诉人***、***、四川金宝新鑫实业发展有限公司（以下简称新鑫实业公司）、四川港中投资有限公司（以下简称港中投资公司）、开县东海建筑工程有限责任公司（以下简称东海建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人通过四川微法院掌上法庭平台进行了询问，上诉人兵团建设公司的委托诉讼代理人李国辉、张新萍，被上诉人***、***的委托诉讼代理人晏金祥、晏芳，新鑫实业公司的委托诉讼代理人杨海，港中投资公司的委托诉讼代理人杨程岚，东海建筑公司的委托诉讼代理人乔一清、张明参加了询问。本案现已审理终结。

兵团建设公司上诉请求：1.撤销原判第一判项或发回重审；2.本案二审案件诉讼费，邮寄送达费等相关费用由***、***、新鑫实业公司、港中投资公司、东海建筑公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决依据的三份证据兵团建设公司与东海建筑公司签订的《工程分包合同》、东海建筑公司与李波、***签订的《内部承包合同》以及李波书写的“承诺及保证书”，其中《内部承包合同》与李波书写的“承诺及保证书”不具有客观真实性，存在造假行为，与事实也严重不符，法庭不应当予以采信。首先《内部承包合同》中，合同抬头和落款处乙方一栏为李波、***，但可以看出***的名字是后加上去的。且东海建筑公司也当庭证实，在签订该合同时，只与李波一人签字，***并未参与合同的签订，不是签订、履行合同的一方。其次“承诺及保证书”的内容不符合自然人合伙应当利益共享、风险共担的规律，不符合常理。2.***、***没有参与涉案工程的施工及管理，不是实际施工人，一审判决认定***、***为实际施工人，属于认定事实错误。3.原审法院将***、***转入港中投资公司的450万元认定为代兵团建设公司缴纳的工程履约保证金缺乏事实依据，兵团建设公司只是在与东海建筑公司签订的工程分包合同中约定由东海建筑公司向港中投资公司缴纳工程履约保证金，并未要求***、***代为缴纳履约保证金，***、***在庭审中也声称是受李波的指使，分五次向港中投资公司账户中汇入了450万元。且在***、***向法庭提交的银行转账明细中，还另有两笔***、***向李波转账的记录，***、***为掩人耳目将这两条记录有意涂抹掉了，能够反映出***、***与李波之间属于一种资金借贷的关系。二、一审法院适用法律错误。1.本案中，兵团建设公司并未收取***、***的任何款项及财产，***、***将该笔款项转入港中投资公司后，港中投资公司也并未将该笔款项退还给兵团建设公司，且***、***也并不是涉案工程的实际施工人。因此，《中华人民共和国合同法》第五十八条并不适用于本案。2.***、***主张返还的410万元，不是工程履约保证金，而是***、***非法借贷给李波的高利贷，依照相关法律及司法解释的规定，应由实际占有、使用、受益这笔款项的港中投资公司返还。3.即便法院按照合同无效应当返还财产来处理，本案中，兵团建设公司没有收取***、***的履约保证金，既然法院已经查明了是港中投资公司收取了***、***的履约保证金，且***、***已列港中投资公司为被告，按照法律规定及客观事实，以及从节约诉讼成本方面考虑，都应当判由实际收取、占有、收益该笔款项的港中投资公司直接返还给***、***，而不是让兵团建设公司再另行起诉。三、本案案由不应当是建设工程施工合同纠纷，而应当是纯粹的基于返还工程质量保证金的担保法律关系，因此基于此关系，担保人是***、***，被担保人是港中投资公司和新鑫实业公司，基于这一法律关系在双方的合同无法履行的情况下应当由实际收付担保金的被担保人直接向保证人返还保证金，事实上本案中收付***、***保证金的是港中投资公司，向保证人返还40万元保证金的也是新鑫实业公司，因此对双方当事人之间的事实关系，保证人和担保人都是认可的。兵团建设公司从未收取过***、***的保证金，也与***、***没有直接合同关系。四、按照一审法院的裁判，假使是坚持合同相对性原则，也是***、***与东海建筑公司存在合同关系，他们之间的合同无效后应当由合同双方返还财产，并根据各自的过错程度承担责任，而不是由与***、***没有任何关系的兵团建设公司承担。

***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回兵团建设公司的上诉请求。

港中投资公司辩称，1.根据合同相对性，不应当由港中投资公司向***、***返还履约保证金，虽港中投资公司与兵团建设公司所签订的合同中约定的履约保证金816万元系由兵团建设公司缴纳280万、***、***缴纳450万、李波缴纳86万元组成，但与港中投资公司有合同关系的为兵团建设公司，港中投资公司也向兵团建设公司出具了保证金的收据，认可系兵团建设公司缴纳履约保证金，而港中投资公司已退还保证金318万元，超出兵团建设公司直接缴纳的数额，因此，兵团建设公司对第三方代其缴纳了履约保证金是知情并认可的。2.即使应当退还保证金，根据合同约定，退还条件尚未成就。3.港中投资公司已将案涉项目债权债务全部转让给新鑫实业公司，即使退还，应当由新鑫实业公司退还。

东海建筑公司辩称，一审判决关于东海建筑公司的内容认定正确，应予维持，请求法院在查明事实的基础上依法作出裁判。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令兵团建设公司、新鑫实业公司、港中投资公司向***、***退还履约保证金410万元及资金占用利息（以410万元为基数自2013年12月10日起至实际付清全部款项之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算）；2.判令兵团建设公司、新鑫实业公司、港中投资公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年11月8日，李波借用东海建筑公司（乙方）资质与兵团建设公司（甲方）签订工程分包合同，合同约定的主要内容：乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款；本合同价款暂定人民币16320万元（工程总造价最终以实际发生量及结算原则确定）；工程承包范围及内容以业主审定的全部施工图纸所载明的范围及甲方与业主签订的《川东北国际商贸物流中心项目（物流中心2标段）建筑安装工程施工合同》（以下简称物流中心施工合同）中第3条3.5款约定的承包范围与内容；甲方按本工程最终结算总价的2%收取管理费；主合同履约保证金暂定合同额的5%约合816万元，在签订主合同前乙方将该笔资金汇入甲方指定账户由甲方向业主提交；主合同约定的因乙方造成的违约处罚，乙方承诺所有违约处罚均可从保证金中支付；履约保证金的退还执行主合同第8条8.3款约定的退还时间和比例。合同尾部乙方处除加盖有东海建筑公司印章外，还有李波签名。

2013年11月28日，港中投资公司(发包方、甲方)、兵团建设公司（承包方、乙方）签订物流中心施工合同。物流中心施工合同约定的主要内容：合同含税暂定总价人民币16320万元；承包范围为川东北国际商贸物流中心项目（物流中心1、2标段）之土建与安装工程（不含生活配套区、物流中心入口及临街面建筑项目工程范围）（第3条3.5）；乙方在签订本合同之后5个工作日内交纳5%履约保证金合约816万元。物流中心施工合同第8条还约定了履约保证金的退还时间及比例。

2013年12月4日，东海建筑公司（发包方、甲方）与李波、***（承包方、乙方）签订内部承包经营合同，合同约定主要内容：川东北国际商贸物流中心项目（物流中心1、2标段）建筑安装工程由兵团建设公司（以下简称总承包方）分包给甲方兴建，甲方委托乙方承包该工程进行施工；承包方式为包工包料、包质量、独立核算、自主经营、自负盈亏；甲方按工程量实际结算计征乙方0.5%管理费。内部承包经营合同签订后，***于2013年12月9日经中国农业银行渝中两江汇支行5次向港中投资公司转款计450万元；李波在兵团建设公司与港中投资公司签订物流中心施工合同前、后通过银行向港中投资公司转付履约保证金166万元，经兵团建设公司向港中投资公司转付履约保证金200万元。港中投资公司收到***、李波、兵团建设公司转款后分别于2013年9月17日、12月9日、12月12日向兵团建设公司出具收取履约保证金80万元、86万元、450万元、200万元收据共4份。

2013年12月7日，李波向***、***书立“同意兵团建设公司将来退还816万元履约保证金时直接支付816万元到***的账户；2.若我本人融资的800万元后续工程款，在工程建设过程中没有到位的，则前述816万保证金的408万元全部作为违约金归属于你们，本项目由你全部实际承包施工，本人在无条件退出该项目的合作”的承诺及保证书。

李波、***在签订内部承包经营合同后成立兵团建设公司川东北国际商贸物流中心项目部并进场施工至2014年10月停工。2016年2月3日，港中投资公司法定代表人（甲方）与新鑫实业公司法定代表人（乙方）签订川东北国际商贸物流中心项目转让框架协议（以下简称框架协议）。框架协议约定的主要内容：甲方将川东北国际商贸物流中心一、二、三号地块所享有权利和项目建设中所形成的责、权、利及债权债务关系转让给乙方。事后，新鑫实业公司将川东北国际商贸物流中心工程项目发包给兵团建设公司施工。

2014年11月10日、11月14日、11月18日、11月19日，港中投资公司根据兵团建设公司川东北国际商贸物流中心项目部的委托经银行向劳务班组转款200万元、向平昌华昌建筑工程有限公司转款（混凝土）118万元。兵团建设公司在4份委托书中均承诺委托支付的款项“在后期港中投资公司支付我公司工程进度款内扣除”。川东北国际商贸物流中心项目部在2014年11月19日、11月28日向港中投资公司出具的收据中说明栏分别写明“退保证金代付砼款”、“退保证金代付劳务费”。2017年1月26日，新鑫实业公司代兵团建设公司通过银行向***支付40万元。

一审法院认为，根据工程分包合同中“乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款”、“甲方与业主签订的物流中心施工合同中第3条3.5款约定的承包范围与内容”之约定，足可认定兵团建设公司为了收取总造价2%的管理费将承包的案涉工程整体转包给东海建筑公司。兵团建设公司虽在转包时尚未承包案涉工程，但在与东海建筑公司签订工程分包合同后与建设单位港中投资公司签订了物流中心施工合同约定的工程地点、工程价款、履约保证金的数额与工程分包合同约定的工程地点、工程价款、履约保证金数额完全相同，为此，足以证明兵团建设公司在转包案涉工程前与港中投资公司已达成了协议。因兵团建设公司将承包的案涉工程整体转包给李波挂靠（借用）的东海建筑公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，故兵团建设公司、东海建筑公司之间签订的工程分包合同无效。兵团建设公司将承包的工程整体转包，东海建筑公司出借资质给李波且明知兵团建设公司转包而承包，双方的行为都具有过错，其过错是导致工程分包合同无效的原因。东海建筑公司为了收取总造价0.5%的管理费出借资质给李波，其行为违反法律规定。李波、***向港中投资公司交纳的履约保证金816万元，应视为李波、***代兵团建设公司交纳的履约保证金，因港中投资公司收取的816万元履约保证金是向兵团建设公司出具的收据，并未向李波、***或东海建筑公司出具收据，兵团建设公司也认可自己未交纳履约保证金。因工程分包合同属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，兵团建设公司应返还履约保证金并从收取之日起按中国人民银行同期贷款利率的50%计付利息。***、***已从新鑫实业公司收取40万元，现要求返还410万元并要求按410万元计付利息的主张，一审法院予以支持，但利息只计付50%，其余的由***、***自行承担，且新鑫实业公司、港中投资公司不承担返还履约保证金的民事责任。新鑫实业公司、港中投资公司不承担返还履约保证金的民事责任的理由：1.新鑫实业公司、港中投资公司均没有与李波、***或东海建筑公司设立权利、义务关系；2.兵团建设公司虽在与港中投资公司签订的工程分包合同中约定“乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款”，但该约定对港中投资公司不具有拘束力；新鑫实业公司是根据框架协议受让港中投资公司就案涉工程项目的权、责、利，故工程分包合同中“乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款”之约定对新鑫实业公司也无拘束力。东海建筑公司是兵团建设公司以“查明案件事实，正确认定本案中的责任主体”为由申请追加的，并未申请要求东海建筑公司承担责任，故对东海建筑公司是否承担返还责任不予评判。兵团建设公司承担返还履约保证金民事责任后向谁主张权利属另一法律关系，应另行主张权利。李波、***共同为一方与东海建筑公司签订内部承包经营合同，应共同为实际施工人，本应共同主张权利，但***、***主张的是自己交纳的尚未收回的履约保证金，且李波在承诺及保证书中承诺并保证日后兵团建设公司退还履约保证金时支付给***、***，故***、***有权单独主张权利。***虽不是内部承包经营合同的签约主体，但与***系夫妻关系，且以自己账户向港中投资公司转款，故***有权与***共同主张权利。***、***提供的2017年1月25日委托书、收条、照片，因系复印件，不符合民事诉讼证据的形式要件且兵团建设公司、新鑫实业公司、港中投资公司质证不予认可，故对委托书、收条、照片不予采纳。港中投资公司提供的律师函、照片与本案诉争之权利、义务无关，故对律师函、照片不予评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决：一、限兵团建设公司在判决生效后十日内向***、***返还履约保证金人民币4100000元并支付自2013年12月10日起以4100000元为基数按年利率4.9%计算至本金付清之日止50%的利息；二、新鑫实业公司、港中投资公司不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39600元，由兵团建设公司承担。

二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为：兵团建设公司与东海建筑公司签订《工程分包合同》，将兵团建设公司从港中投资公司处承包的川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程转包给东海建筑公司，该合同第七条第1款约定兵团建设公司按工程最终结算总价的2%收取管理费，第十一条第2款约定主合同（兵团建设公司与港中投资公司）履约保证金为暂定合同额的5%合约816万元，在签订主合同前乙方（东海建筑公司）将该笔资金汇入甲方（兵团建设公司）指定账户由甲方向业主提交。按照上述合同约定，东海建筑公司应当向兵团建设公司缴纳816万元，用于兵团建设公司向业主港中投资公司缴纳履约保证金。而根据港中投资公司与兵团建设公司所签订的《建筑安装工程施工合同》约定，兵团建设公司应当在签订合同后5个工作日内向港中投资公司缴纳履约保证金816万元。经审理查明，东海建筑公司并未实际向兵团建设公司缴纳816万元保证金，而兵团建设公司也仅实际向港中投资公司缴纳200万保证金（该200万元兵团建设公司称系案外人李波支付至兵团建设公司，再由兵团建设公司支付至港中投资公司），下余的616万元，兵团建设公司认可系由***直接向港中投资公司缴纳450万元，案外人李波直接向港中投资公司缴纳166万元。港中投资公司收到上述816万元后，向兵团建设公司出具了收取履约保证金的收据，因此，应当认定是***、案外人李波代兵团建设公司缴纳了其应当向港中投资公司缴纳的履约保证金，***缴纳的450万元的性质应当认定为是履约保证金，兵团建设公司认为该笔款项系***、***与李波之间的民间借贷关系的理由不成立，返还该笔履约保证金的责任主体应当为兵团建设公司。虽本案中，***、***列港中投资公司为被告并要求其承担返还责任，但***、***或东海建筑公司与港中投资公司无合同关系，港中投资公司不应当对***、***承担返还责任，因此，兵团建设公司认为在***、***已起诉港中投资公司的情况下，应直接判决港中投资公司承担返还义务的上诉理由不成立，本院不予支持。同时，因***、***确实代兵团建设公司向港中投资公司缴纳了履约保证金450万元（已退款40万元），不论***、***是否系实际施工人，不影响***、***主张退还履约保证金的权利的行使。虽东海建筑公司庭审中陈述签订《内部承包合同》时，仅李波在场，***的名字系事后所签，但东海建筑公司认可《内部承包合同》一式两份，东海建筑公司持有的《内部承包合同》与***、***提交的《内部承包合同》上均有***的签字，应当认定***系该合同的签约主体，因此，兵团建设公司认为案涉《内部承包合同》不真实的上诉理由不成立。

虽***、***与兵团建设公司无直接的合同关系，系***与李波挂靠东海建筑公司并以东海建筑公司名义与兵团建设公司签订合同，但在东海建筑公司作为当事人参与本案诉讼的情况下，其对***、***主张本案保证金并未提出异议，东海建筑公司亦认可其未向兵团建设公司缴纳保证金，因此，***、***有权向兵团建设公司主张其缴纳的保证金。

综上所述，兵团建设公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39600元，由上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖强

审 判 员　黎明

审 判 员　朱芹

二〇二〇年八月十四日

法官助理　毛粒

书 记 员　向蕾