某某、某某、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

四川省平昌县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川1923民初1607号

原告：***（曾用名张志明），男，1969年10月12日出生，汉族，住重庆市渝中区。

原告：***（别名鲁贵红），女，1971年8月1日出生，汉族，住重庆市渝中区,系原告***之妻。

原告***、***的共同委托诉讼代理人:晏芳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

被告：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区新民路113号，统一社会信用代码91650000228696593C。

法定代表人:马超刚,总经理。

委托诉讼代理人:李国辉，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被告：四川金宝新鑫实业发展有限公司，住所地平昌县金宝新区金宝大道三段77号，统一社会信用代码91511923MA62D3LM2K。

法定代表人:向宏荣，董事长。

委托诉讼代理人:杨海，四川适逸律师事务所律师。

被告：四川港中投资有限公司，住所地四川省平昌县同州街道办事处信义大道金叶小区B栋807号，统一社会信用代码91511923MA62D0C66D。

法定代表人:胡开荣，董事长。

委托诉讼代理人:杨程岚，四川凡高律师事务所律师。

被告：开县东海建筑工程有限责任公司，住所地重庆市开县文峰街道富厚街48号，统一社会信用代码915002347116718046。

法定代表人:田雪峰，执行董事。

委托诉讼代理人:黄晓丽，国浩律师（重庆）事务所律师。

委托诉讼代理人:张明，国浩律师（重庆）事务所实习律师。

原告***、***与被告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建设公司）、四川金宝新鑫实业发展有限公司（以下简称新鑫实业公司）、四川港中投资有限公司（以下简称港中投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日登记立案后适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***、***的委托诉讼代理人晏芳，被告兵团建设公司委托诉讼代理人李国辉，被告新鑫实业公司委托诉讼代理人杨海，被告港中投资公司委托诉讼代理人杨程岚到庭参加了诉讼。庭审中，被告兵团建设公司以“查明案件事实，正确认定本案中的责任主体”为由申请追加开县东海建筑工程有限责任公司（以下简称东海建筑公司）为本案的被告，本院决定延期审理。本院经对被告兵团建设公司的申请进行审查，通知东海建筑公司参加诉讼。2019年6月28日,本院作出(2019)川1923民初1607号民事裁定,裁定“本案转为普通程序”。2019年8月27日，本院公开开庭进行了审理，原告***、***的委托诉讼代理人晏芳，被告兵团建设公司委托诉讼代理人李国辉、张新萍，被告新鑫实业公司委托诉讼代理人杨海，被告港中投资公司委托诉讼代理人杨程岚，被告东海建筑公司委托诉讼代理人黄晓丽、张明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告退还履约保证金410万元及资金占用利息（以410万元为基数自2013年12月10日起至实际付清全部款项之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：平昌县“川东北国际商贸物流中心建筑安装工程项目”由港中投资公司开发，由兵团建设公司承建。原告作为实际施工人，于2013年12月9日按兵团建设公司的指示向港中投资公司支付了该项目的履约保证金450万元。工程施工过程中，因港中投资公司无力支付工程款致使案涉项目停工，为了解决工程停工问题，新鑫实业公司加入案涉项目，并于2016年以发包人的身份与兵团建设公司签订《建设工程施工合同》。2017年1月26日，经原告多次催要，新鑫实业公司向原告支付了40万元，剩下410万元却迟迟未予退还。

被告兵团建设公司辩称：根据合同相对性原则，我公司只对合同相对人承担义务，原告说自己是实际施工人，我公司不予认可；原告与我公司之间不存在任何合同关系，我公司也从未收过原告的任何资金。综上，请求驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。

被告新鑫实业公司辩称：1、原告起诉我公司无事实和法律上的关系，原告未向我公司签订合同和交纳履约保证金；2、原告将履约保证金交给港中投资公司，应向港中投资公司主张权利；3、原告应明确为何要求我公司承担责任的理由；4、我公司没有义务直接向原告支付履约保证金。综上，应驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。

被告港中投资公司辩称：原告不是实际施工人,我公司与原告无合同关系,无权要求我公司返还履约保证金;原告自称代被告兵团建设公司支付了履约保证金,但与被告兵团建设公司是什么关系不明确,既便是代交也应向被告兵团建设公司主张权利；关于原告与被告兵团建设公司之间的转包，我公司不知，也不认可。

被告东海建筑公司辩称：我公司与李波是挂靠关系，虽与李波、原告之间签订了《内部承包经营合同》，但原告并未直接向我公司支付本案所涉工程项目的履约保证金，我公司的账户上没有关于本案诉争保证金的转账收入；被告兵团建设公司、新鑫实业公司、港中投资公司均未将本案诉争的履约保证金退还给我公司，因此，我公司没有向原告退还履约保证金的义务。综上，我公司不是本案适格的被告，请求驳回原告对我公司的全部诉讼请求。

经审理查明：2013年11月8日，李波借用东海建筑公司（乙方）资质与兵团建设公司（甲方）签订工程分包合同，合同约定的主要内容：乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款;本合同价款暂定人民币16320万元(工程总造价最终以实际发生量及结算原则确定)；工程承包范围及内容以业主审定的全部施工图纸所载明的范围及甲方与业主签订的《川东北国际商贸物流中心项目（物流中心2标段）建筑安装工程施工合同》（以下简称物流中心施工合同）中第3条3.5款约定的承包范围与内容;甲方按本工程最终结算总价的2%收取管理费;主合同履约保证金暂定合同额的5%约合816万元,在签订主合同前乙方将该笔资金汇入甲方指定账户由甲方向业主提交;主合同约定的因乙方造成的违约处罚，乙方承诺所有违约处罚均可从保证金中支付；履约保证金的退还执行主合同第8条8.3款约定的退还时间和比例。合同尾部乙方处除加盖有东海建筑公司印章外，还有李波签名。

2013年11月28日,港中投资公司(发包方、甲方)、兵团建设公司（承包方、乙方）签订物流中心施工合同。物流中心施工合同约定的主要内容：合同含税暂定总价人民币16320万元；承包范围为川东北国际商贸物流中心项目（物流中心1、2标段）之土建与安装工程（不含生活配套区、物流中心入口及临街面建筑项目工程范围）（第3条3.5）；乙方在签订本合同之后5个工作日内交纳5%履约保证金合约816万元。物流中心施工合同第8条还约定了履约保证金的退还时间及比例。

2013年12月4日，东海建筑公司（发包方、甲方）与李波、鲁贵红（承包方、乙方）签订内部承包经营合同，合同约定主要内容：川东北国际商贸物流中心项目（物流中心1、2标段）建筑安装工程由兵团建设公司（以下简称总承包方）分包给甲方兴建，甲方委托乙方承包该工程进行施工；承包方式为包工包料、包质量、独立核算、自主经营、自负盈亏;甲方按工程量实际结算计征乙方0.5%管理费。内部承包经营合同签订后，***于2013年12月9日经中国农业银行渝中两江汇支行5次向港中投资公司转款计450万元；李波在兵团建设公司与港中投资公司签订物流中心施工合同前、后通过银行向港中投资公司转付履约保证金166万元，经兵团建设公司向港中投资公司转付履约保证金200万元。港中投资公司收到***、李波、兵团建设公司转款后分别于2013年9月17日、12月9日、12月12日向兵团建设公司出具收取履约保证金80万元、86万元、450万元、200万元收据共4份。

2013年12月7日，李波向***、鲁贵红书立“同意兵团建设公司将来退还816万元履约保证金时直接支付816万元到***的账户；2、若我本人融资的800万元后续工程款，在工程建设过程中没有到位的，则前述816万保证金的408万元全部作为违约金归属于你们，本项目由你全部实际承包施工，本人在无条件退出该项目的合作”的承诺及保证书。

李波、***在签订内部承包经营合同后成立兵团建设公司川东北国际商贸物流中心项目部并进场施工至2014年10月停工。2016年2月3日,港中投资公司法定代表人（甲方）与新鑫实业公司法定代表人（乙方）签订川东北国际商贸物流中心项目转让框架协议（以下简称框架协议）。框架协议约定的主要内容：甲方将川东北国际商贸物流中心一、二、三号地块所享有权利和项目建设中所形成的责、权、利及债权债务关系转让给乙方。事后，新鑫实业公司将川东北国际商贸物流中心工程项目发包给兵团建设公司施工。

2014年11月10日、11月14日、11月18日、11月19日，港中投资公司根据兵团建设公司川东北国际商贸物流中心项目部的委托经银行向劳务班组转款200万元、向平昌华昌建筑工程有限公司转款（混凝土）118万元。兵团建设公司在4份委托书中均承诺委托支付的款项“在后期港中投资公司支付我公司工程进度款内扣除”。川东北国际商贸物流中心项目部在2014年11月19日、11月28日向港中投资公司出具的收据中说明栏分别写明”“退保证金代付砼款”、“退保证金代付劳务费”。2017年1月26日，新鑫实业公司代兵团建设公司通过银行向***支付40万元。

以上事实有原告***、***提供的工程分包合同、内部承包经营合同、户口簿、结婚证、承诺及保证书、中国农业银行重庆渝中两江汇支行交易明细、中国农业银行重庆市分行借记卡交易明细、建设工程施工合同、平昌县人民法院（2017）川1923民初1382号和132号民事判决书各1份，有被告兵团建设公司提供的收据6份；有被告港中投资公司提供的物流中心施工合同、框架协议、收据2份、委托书4份、电子银行交易回单4份，有庭审笔录在卷予以证明。

本院认为，根据工程分包合同中“乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款”、“甲方与业主签订的物流中心施工合同中第3条3.5款约定的承包范围与内容”之约定，足可认定被告兵团建设公司为了收取总造价2%的管理费将承包的案涉工程整体转包给被告东海建筑公司。被告兵团建设公司虽在转包时尚未承包案涉工程，但在与被告东海建筑公司签订工程分包合同后与建设单位被告港中投资公司签订了物流中心施工合同约定的工程地点、工程价款、履约保证金的数额与工程分包合同约定的工程地点、工程价款、履约保证金数额完全相同，为此，足以证明被告兵团建设公司在转包案涉工程前与被告港中投资公司已达成了协议。因被告兵团建设公司将承包的案涉工程整体转包给李波挂靠（借用）的被告东海建筑公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，故被告兵团建设公司、东海建筑公司之间签订的工程分包合同无效。被告兵团建设公司将承包的工程整体转包，被告东海建筑公司出借资质给李波且明知被告兵团建设公司转包而承包，双方的行为都具有过错，其过错是导致工程分包合同无效的原因。被告东海建筑公司为了收取总造价0.5%的管理费出借资质给李波，其行为违反法律规定。李波、原告***向被告港中投资公司交纳的履约保证金816万元，应视为李波、原告***代被告兵团建设公司交纳的履约保证金，因被告港中投资公司收取的816万元履约保证金是向被告兵团建设公司出具的收据，并未向李波、原告***或被告东海建筑公司出具收据，被告兵团建设公司也认可自已未交纳履约保证金。因工程分包合同属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，被告兵团建设公司应返还履约保证金并从收取之日起按中国人民银行同期贷款利率的50%计付利息。原告***、***已从被告新鑫实业公司收取40万元，现要求返还410万元并要求按410万元计付利息的主张，本院予以支持，但利息只计付50%，其余的由原告***、***自行承担,且被告新鑫实业公司、港中投资公司不承担返还履约保证金的民事责任。被告新鑫实业公司、港中投资公司不承担返还履约保证金的民事责任的理由：1、被告新鑫实业公司、港中投资公司均没有与李波、原告***或被告东海建筑公司设立权利、义务关系；2、被告兵团建设公司虽在与被告港中投资公司签订的工程分包合同中约定“乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款”，但该约定对被告港中投资公司不具有拘束力；被告新鑫实业公司是根据框架协议受让被告港中投资公司就案涉工程项目的权、责、利，故工程分包合同中“乙方分包施工川东北国际商贸物流中心2标段建筑安装工程并完全接受主合同即甲方与业主签订的合同的全部条款”之约定对被告新鑫实业公司也无拘束力。被告东海建筑公司是被告兵团建设公司以“查明案件事实，正确认定本案中的责任主体”为由申请追加的，并未申请要求东海建筑公司承担责任，故本院对被告东海建筑公司是否承担返还责任不予评判。被告兵团建设公司承担返还履约保证金民事责任后向准主张权利属另一法律关系，应另行主张权利。李波、原告***共同为一方与被告东海建筑公司签订内部承包经营合同，应共同为实际施工人，本应共同主张权利，但原告***、***主张的是自已交纳的尚未收回的履约保证金，且李波在承诺及保证书中承诺并保证日后被告兵团建设公司退还履约保证金时支付给原告***、***，故原告***、***有权单独主张权利。原告***虽不是内部承包经营合同的签约主体，但与原告***系夫妻关系，且以自己账户向被告港中投资公司转款，故原告***有权与原告***共同主张权利。原告***、***提供的2017年1月25日委托书、收条、照片，因系复印件，不符合民事诉讼证据的形式要件且被告兵团建设公司、新鑫实业公司、港中投资公司质证不予认可，故本院对委托书、收条、照片不予采纳。被告港中投资公司提供的律师函、照片与本案诉争之权利、义务无关，故本院对律师函、照片不予评判。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下：

一、限被告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司在判决生效后十日内向原告***、***返还履约保证金人民币4100000元并支付自2013年12月10日起以4100000元为基数按年利率4.9%计算至本金付清之日止50%的利息；

二、被告四川金宝新鑫实业发展有限公司、四川港中投资有限公司不承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39600元，由被告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　冉　毅

人民陪审员　　王心会

人民陪审员　　陈明珍

二〇一九年九月十一日

书　记　员　　陈　婧