上海万息智能网络科技有限公司与缙云县广电网络有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省缙云县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙1122民初1847号

原告（反诉被告）：上海万息智能网络科技有限公司，住所地：上海市青浦区新达路1218号1幢2层F区257室，组织机构代码75611497-2。

法定代表人：陆小琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：席绪军、焦汉伟，上海市嘉华律师事务所律师。

被告（反诉原告）：缙云县广电网络有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道黄龙路48号，组织机构代码56097237-7。

法定代表人：应兴无，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡伟俊，男，该公司董事。

委托诉讼代理人：杨小峰，浙江民晖律师事务所律师。

原告（反诉被告）上海万息智能网络科技有限公司（以下简称万息公司）与被告（反诉原告）缙云县广电网络有限公司建设工程施工合同（以下简称广电公司）纠纷二案，本院于2016年5月19日立案受理后，依法由审判员李少青适用简易程序独任审判。广电公司提起反诉，本院于2016年6月29日立案受理。2016年7月1日，因案情复杂不宜适用简易程序，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭进行了审理，万息公司委托诉讼代理人席绪军，广电公司法定代表人应兴无及其委托诉讼代理人蔡伟俊、杨小峰到庭参加诉讼。2016年7月27日，万息公司、广电公司申请庭外和解15天。2016年9月1日，万息公司申请对东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程、洋山村、洋山工业园区网络改造（以下简称洋山村、洋山工业园区网改）、新建镇韩畈村网改、新建镇河阳村网改（以下简称河阳村网改）、五云街道城东片区应急广播系统、新碧机房至缙云机房环网主干线等6个工程的工程量及工程造价进行审计。本院依法委托丽水市中兴工程咨询有限公司（以下简称中兴公司）审计。2017年2月15日，中兴公司作出丽中基咨（2017）006号工程造价鉴定报告书（以下简称鉴定报告）。2017年2月17日，本院收到鉴定报告。本案于2017年3月13日第二次公开开庭进行了审理，万息公司委托诉讼代理人席绪军，广电公司委托诉讼代理人蔡伟俊、杨小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告万息公司提起诉讼，请求判令：1、被告广电公司支付工程款835061.20元；2、广电公司自2015年2月至2016年8月按年利率6%支付逾期付款违约金75155.51元。第二次庭审中，万息公司变更第1项诉讼请求为785441.20元，第2项请求变更为按785441.20元计算违约金。事实与理由：2012年2月1日，根据2012年1月12日缙云县农村应急广播系统、有限电视网改人工服务定点政府采购项目招标文件（采购编号JYZEFCG2012-02）（以下简称招标文件）要求，原、被告签订《缙云县农村应急广播系统和有线电视网改建设设计、施工合同》（以下简称合同），约定项目范围包括缙云县五云街道、新建镇、七里乡、方溪乡、石笕乡、东渡镇、新碧街道、仙都街道（具体由广电公司确定），采用包清工方式承包，由广电公司提供施工材料，万息公司负责项目设计、施工，总工期自2012年1月20日至2013年1月31日，综合工日单价按预算参考价33.4元/工日下浮37%费用计算。原、被告先后签订29个单项工程。万息公司完成29个单项工程并交付广电公司使用。施工期间，万息公司多次遭到村民阻挠施工，广电公司未解决问题也未赔偿万息公司相应停工损失。经万息公司结算，广电公司应付工程款2400583元。截止2014年1月止，广电公司支付工程款1565521.80元，尚欠835061.20元。万息公司多次催讨无果，造成利息损失75155.51元。2016年8月25日，原、被告就五云城北片农村应急广播系统工程等23个单项工程进行结算，双方确认该23项工程款为1852060元。对于有争议的6个单项工程，工程完工三、四年，历经台风、暴雨侵蚀，地表水土流失严重，导致部分立杆埋深不够。万息公司根据施工现场状况调整，经现场监理确认才将钢绞线改为ф3.0施工。

被告广电公司辩称，对原告万息公司主张的签订合同、五云城北片农村应急广播系统工程等23个单项工程工程款、已付款项和23个单项工程结算情况予以认可。对万息公司要求支付23个工程工程款的诉讼请求予以认可。对万息公司要求支付逾期付款违约金和有争议6个工程工程款的请求不认可。（一）关于质量的问题。万息公司施工的东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程等5个单项工程的电视光缆、传输光缆、立杆埋深、钢绞线等施工存在质量问题，均需整改。河阳村网改未完成施工，万息公司只完成溪东能够施工的5个点。工程因质量问题未竣工验收，万息公司主张支付工程款依据不足。（二）关于违约金的问题。23个没有争议的工程，双方确定工程款为1852060元，实际支付工程款1565521.80元，广电公司在工程款没有核对的情况下，按照原先报价160多万元超90%支付工程款，付款时间在2013年1月和2014年1月。广电公司没有违反合同约定的付款要求，要求支付违约金没有事实依据。

反诉原告广电公司提起反诉，请求判令：1、反诉被告万息公司赔偿物资损失25796元；2、万息公司支付河阳村网改工期违约金182500元、未一次性合格质量违约金90751.40元，共计273251.40元。2017年3月14日第二次庭审程序终结后次日，广电公司明确第2项诉讼请求中质量违约金按造价直接费5%计算，除反诉状中所列的韩畈村网改、洋山村、洋山工业园区网改、东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程、新碧机房至缙云机房环网主干线工程、五云街道城东片应急广播系统工程、河阳村网改等5个工程外，增加五云城北片农村应急广播系统工程、新建寺根网改、新建马渡村网改、新建和源村网改、新建凝碧村网改、新建镇杨公桥村东山杨网改、新建镇溪南片农村应急广播工程、新建镇新湖村网改、新建、新碧环网、主干线光缆安装、新碧福康村网改、新碧西片农村应急广播系统工程、东渡镇东片农村应急广播系统工程等12个单项工程，质量违约金请求变更为（5个单项工程鉴定造价492073元+12个单项工程协议书造价1221328元）×5%＝85670元。事实与理由：根据合同约定，“第三条工程期限，本工程商定总工期为自2012年1月20日开工至2013年1月31日竣工……由于万息公司造成停工、误工返工致使工期延误，每个单项工程每延误一天支付违约金500元。”“第五条工程竣工验收。三、……工程验收时发现材料遗失的按广电公司材料进价赔偿；……四、工程竣工后一个月内，万息公司负责完成并提供规范的全套的竣工技术文件和竣工图纸各五份、刻录电子文本的光盘一份（文档用word格式图纸用AutoCAD格式）交广电公司。如逾期没有完成资料上交，万息公司应支付广电公司违约金叁仟元人民币；如逾期三个月内没有完成资料上交，万息公司应支付广电公司违约金一万元人民币；如逾期六个月内没有完成资料上交，广电公司将自行安排人员完成竣工资料制作，同时扣除万息公司所有剩余工程款。”“第六条违约责任。由万息公司施工的工程质量要求一次性合格，若一次性不合格，则必须无条件返工到合格，广电公司有权处万息公司工程造价直接费5%作为赔偿。”（一）关于物资损失的问题。合同第五条第三款约定，工程验收时发现材料遗失的按广电公司进价赔偿。（二）关于工期违约金的问题。截止2013年1月31日，河阳村网改未能竣工。至起诉日止，万息公司未再有施工行为，计延误工期已达三年多。关于按照合同第三条，广电公司主张河阳村网改工程违约金500元/天×365天＝182500元。（三）关于质量违约金的问题。2015年2月16日止，完工的28个单项工程均有23个通过验收，其余5个需要整改，该5个工程实际逾期竣工。延期违约金和质量违约金两项，广电公司选择向万息公司主张为一次性合格质量违约金。根据合同第六条，万息公司应当承担经整改通过初验的工程造价直接费1221328元（五云城北片农村应急广播系统等12个单项工程、23个已结算工程中7个工程遗漏补充结算工程款）以及整改未到位的5个工程工程款492073元（按未一次性通过项目施工方预算工程款计算）5%的违约金85670元。

反诉被告万息公司辩称，对反诉原告广电公司的反诉请求不予认可。（一）关于物资损失的问题。光缆存放地点系广电公司提供。广电公司未将相关材料交付给万息公司，万息公司使用时，才到存放地领取。光缆被盗，万息公司的工作人员立即报案，警方已经立案作为刑事案件处理，盗窃已经超过了原告的保管义务。万息公司没有领取物资，物资丢失也不是因为万息公司管理不善，万息公司不承担被盗物资损失。（二）关于工期违约金的问题。双方签署的合同是框架性合同，每个单项合同的实施要签订其他文件，每个项目都要经广电公司同意施工。工程需要完成的量当时是不明确的，合同的第三页第三条中规定，每个单项工程要有单独的完工期限，实际上有很多工程是在2013年开工的。河阳村网改受到村民阻挠无法施工，从第一次开工报告到正式施工，拖了一年多。监理认可原设计8个点位中的5个点位完成即可提交验收，可以看出广电公司未尽到协调村民的义务。广电公司没有履行合同义务尽到协调作用，没有交付给万息公司可以正常施工的场所，未完工责任应由广电公司承担。广电公司承认存在居民或者村民阻挠施工的情况。（三）关于质量违约金的问题。1、广电公司逾期验收。合同第四条第二款的付款方式约定，广电公司需要在一个月内验收。实际上，广电公司最快的验收时间就超过两个月。广电公司没有在报验一个月内组织验收，万息公司无法以成品保护的方式保证野外工程的质量。2、广电公司的验收流程和程序不规范。质量不合格材料均是广电公司单方制作，没有监理盖章确认，验收也没有按照抽样验收的方式采集相应数据。不能依据其单方认为的质量问题，按照合同第六条验收不合格来计算质量违约金。3、讼争工程没有一项工程被确认不合格，只是部分项目部分内容不符合规范，广电公司在造价评估时提出来钢绞线改变和立杆埋深不够两点问题，不导致整个项目不合格。4、广电公司未经验收使用网络信号，万息公司无法保证工程的质量。广电公司在投入使用三、四年后才提出反诉主张质量违约金，只是作为抗辩手段和减价理由。验收合格方能交付并投入使用，使用不免责，对万息公司来说责任就变得无限大且无法预估。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告万息公司为证明其主张，向本院提交了以下十二组证据：1、合同原件（最后一页系复印件）一份，待证原、被告针对缙云县农村应急广播系统和有限电视网改建设计、施工约定的情况；2、设计施工结算统计表复印件一份、工作联系单复印件七份、工程量申报清单复印件二十九份，待证万息公司完成工程量及被告广电公司应当支付工程款的情况；3、验收整改情况报告复印件五份，待证万息公司对存在问题的项目进行整改并通过验收的情况，广电公司没有在万息公司提交材料后一个月内验收的情况；4、答复复印件一份，待证被告拒绝付款的情况；5、审计征询函复印件一份，待证广电公司委托审计公司发征询函给万息公司确认2015年8月31日前欠付434478.20元的情况；6、快递单、律师函复印件各一份，待证万息公司委托律师向广电公司催告付款的情况；7、函复印件一份，待证广电公司致函万息公司律师称不欠付工程款的情况；8、丽水政府门户网站宣传资料复印件一份，待证2015年4月29日缙云县政府宣传在当年10月实现农村应急广播全覆盖，在此之前工程已经陆续投入使用的情况；9、补充协议原件两份，待证广电公司主张所有项目应在2013年1月31日前完工的主张与事实不符；10、缙云县2015年十大天气回眸复印件一份，待证项目经历了2015年恶劣天气后，广电公司在2016年验收用以证明初验时的状态，与事实不符；11、协议书原件一份，待证经双方确认23个工程的工程款为1852060元，已支付款项为1565521.80元的情况；12、本院依万息公司申请委托中兴公司作出的鉴定报告原件一份，待证工程鉴定造价为498903元，关于无法鉴定部分，新碧机房至缙云机房环网主干线水泥立杆测量时间是在2016年，在施工完成之后三、四年，由于交工后连续两年缙云县有台风和雨水，表面泥土流失致水泥立杆埋深不够，不能反映当时的情形，不能成为广电公司抗辩拒付的理由；关于洋山村、洋山工业园区网改钢绞线造价无法鉴定，现场房屋墙体多是土坯墙，无法在土坯墙上挂住ф5.4钢绞线和挂件，沟通后用ф3.0代替ф5.4钢绞线。广电公司质证认为：对证据1，没有异议。对证据2，万息公司没有原件的说法不成立，申报清单存在和实际出入的地方，部分超过招投标范围，对申报清单真实客观性存在异议，工作联系单需要原告提供原件，部分联系单有广电公司工作人员签字，部分没有工作人员没有签字，对没有签字的真实性不予确认，不能用该证据证明万息公司不存在工期违约；对证据3，能够反证部分工程需要整改的事实，不是一次性通过验收，万息公司需要承担5%的违约责任，广电公司提出有5个项目没有整改和万息公司提供的该组证据是不重合的；对证据4，真实性没有异议，2015年2月16日答复已经跟原告重申了需要整改的事实，万息公司举证的天气事件是在广电公司提出整改之后；对证据5，审计征询函并非证明应付工程款，不能作为双方确定工程款金额的有效证据。对证据6、7，发过律师函的事实是客观存在的，能够反映广电公司向万息公司表述了存在的问题；对证据8，不能证明工程合格和工程质量合格，需要对照合同约定判断；对证据9，真实性没有异议，待证事实有异议，补充协议的背景系万息公司需要开发票，并非双方对工程继续协商的事实；对证据10，真实性没有异议，该证据与本案没有关联性；对证据11，没有异议。对证据12，对工程量和造价本身没有异议，但是这部分工程量的支付必须建立在工程质量符合要求的前提下，万息公司施工不规范，工程质量不合格，对于两个无法鉴定部分，新碧机房至缙云机房环网主干线水泥杆埋深不符合要求，洋山村、洋山工业园区网改的钢绞线用ф3.0代替招投标的ф5.4。

被告广电公司为反驳原告万息公司的主张提交以下十组证据：1、招标文件、商务标、合同原件各一份，待证工程的施工范围、工期、质量标准、验收办法、结算、违约责任等约定内容；2、《缙云县有线电视工程施工技术规范》、《缙云县有限电视工程验收办法》、《通信线路工程验收规范》原件各一份以及邮件发送记录复印件五份，待证工程施工要求及验收规范；3、工程开工报告原件、竣工图复印件、竣工技术文件原件各一份，待证河阳村网改工程于2012年6月15日开工，万息公司布了8个光点，安装了5个用户，4、5、8三个用户没有安装，未完成工程施工的情况；4、竣工验收报告复印件一份、验收整改通知单复印件一份、验收整改情况报告复印件二份、验收记录和立杆深度情况表复印件各一份、照片原件十二张、竣工技术文件原件一份，待证新碧机房至缙云机房环网、主干线未按要求施工，立杆埋深等质量存在问题，一次性验收合格的情况；5、竣工验收报告复印件四份、验收整改通知单复印件二份、验收整改报告复印件四份、验收记录复印件二份、照片原件十八张、竣工技术文件原件二份，待证洋山村、洋山工业园区网改、韩畈村网改未按要求施工，钢绞线用ф3.0代替招投标的ф5.4等质量存在问题，验收不合格的情况；6、竣工验收报告复印件二份、验收整改通知单复印件二份、验收整改报告复印件一份、照片原件二张、竣工技术文件原件二份，待证东渡镇至舒洪环网及主干线改造、五云街道城东片应急广播系统工程未按要求施工，光纤熔接不规范，未一次性验收合格的情况；7、答复、函、律师函复印件各一份，待证原、被告交涉情况；8、工程款结算表复印件一份，待证万息公司已竣工验收合格工程款金额；9、电汇凭证原件三张、发票原件四张，待证广电公司支付工程款情况；10、验收整改情况报告复印件十二份，待证五云城北片农村应急广播系统工程等12个工程未一次性通过项目验收的情况。万息公司质证认为：对证据1、2，没有异议；对证据3，开工报告真实性没有异议，对待证事实有异议，能够证明河阳村的施工障碍，对竣工技术文件没有异议，竣工技术文件中的开工报告、审批表与庭审中提出的开工报告不一致；对证据4，对竣工技术资料的三性认可，对广电公司单方形成的验收资料三性不认可，广电公司没有组织施工单位、监理单位一同参加验收，没有验收过程的技术文件，竣工验收文件和整改报告系广电公司单方制作，没有万息公司和监理单位的签章，验收报告没有基础支撑，都是描述性语言；在诉讼前万息公司没有收到广电公司发出的书面整改通知；2016年1月12日的验收整改报告证明之前没有检查记录，验收行为都是广电公司单方完成的；照片反映的是2016年的记录；对证据5、6，同证据4质证意见；对证据8，系单方制作，有异议。对证据7、9，没有异议；对证据10，一次性验收合格的前提条件是广电公司及时组织验收，广电公司没有按照合同1.4约定期限及时验收，29个单项工程没有一个是在收到万息公司竣工资料后一个月内组织竣工验收的，有的甚至收到资料后三、四个月才组织验收，广电公司逾期验收，鉴于涉案工程不同于一般建设工程，全在野外，无封闭环境保护，施工项目会受到天气、人员、车辆和其他管线单位施工等因素影响，万息公司无义务保证一次性验收合格，广电公司辩称一直使用网络系统，无封闭保护的项目，万息公司无法通过成品保护的方式保证验收前状态，广电公司只提供验收整改情况报告，没有提供初验当天的验收报告并配以详细的验收技术数据、限期整改通知书，验收程序不规范。

反诉原告广电公司为证明其主张，向本院提交了以下一组证据：河阳小学（老小学）“被盗”材料复印件、发票原件各一份，待证反诉被告万息公司遗失材料按进价计算，价值25796元的情况。其他证据同本诉证据1、3、4、5、6。万息公司质证认为：对证据真实性没有意见。

反诉被告万息公司为反驳反诉原告广电公司的主张，向本院提交了以下一组证据：证明原件一份，待证材料不是万息公司丢失，是被盗，涉及刑事案件以及保存地点是广电公司提供的情况。其他证据同本诉。广电公司质证认为：真实性没有意见，对于关联性和待证事实有异议，不管材料放哪里，保管责任都在万息公司，河阳小学不是广电公司提供的存放地点，充其量是广电公司介绍的；案件未侦破存在多种可能性，广电公司基于合同权利向万息公司追回损失。其他证据意见同本诉。

经各方当事人确认，本院对当事人没有争议的原告（反诉被告）万息公司提供的证据1、3、4、5、6、7、8、9、11，被告广电公司提供的证据1、2、7、9，广电公司提供的反诉证据，万息公司提供的反诉证据予以确认。万息公司提供的证据1能够证明双方签订合同情况；证据3能够证明原、被告就单项工程的整改联系情况；证据4、5、6、7，证明双方就工程款支付、质量问题来往函件的情况；证据8能够证明2015年4月29日广电公司关于缙云县农村应急广播在当年10月底前全覆盖情况的安排情况;证据9能够证明签订补充协议的情况；证据11能够证明23个无争议工程的工程造价以及广电公司已付工程款项的事实。广电公司提供的本诉证据1、2，能够证明广电公司经招投标与万息公司签订施工合同的事实；证据7，证明事实与万息公司提供的本诉证据4、6、7相同；证据9，能够证明广电公司已支付工程款情况。广电公司提供的反诉证据，能够证明材料被盗及其进价情况。万息公司提供的反诉证据，能够证明材料被盗已经刑事立案的情况。

对有争议的证据，作如下认定：

对原告万息公司提供的证据，对证据2，被告广电公司对真实性提出异议，本院认为联系单系双方就工程变更制作，有监理公司签字盖章和广电站工作人员签字，能够证明宏坦村网改、大园村网改、碧虞村网改、福康村网改施工过程中存在用户不同意安装、干扰并强制要求拆除等阻挠施工的情形，予以认定；结算表和申报清单系万息公司单方制作，而且系复印件，真实性难以确认，故不予认定；对证据10，与本案工程没有关联性，不予认定；对证据12，鉴定单位根据合同、设计变更联系单、现场签证确定工程的综合单价，根据现场情况结合建设单位、施工单位和监理单位三方确认工程进度完成情况计量工程量，鉴定人资格、鉴定程序合法，本院对双方没有争议的工程造价489385元予以认定；对无法鉴定的部分，新碧机房至缙云机房环网、主干线水泥杆按照国家规范施工造价为8888元，现万息公司没有按照国家规范施工，造价无法确定，故对该部分造价不予认定；对洋山村、洋山工业园区网改中，万息公司未出具变更单征得广电公司书面同意将部分钢绞线由设计图纸中的ф5.4改为ф3.0，广电公司对该部分造价不作为结算依据，符合合同第五条工程竣工验收1.3的规定，故本院不予认定。

对被告广电公司提供的证据，对证据3，河阳村网改工程开工报告以双方认可的竣工技术文件中的开工报告为准，河阳村网改开工日期2013年8月8日，竣工日期2013年12月6日；对竣工技术文件、竣工图，万息公司对三性无异议，能够证明河阳村网改完成光节点5只、进户138户等施工情况，其中请验报告的制作时间是2013年12月26日，随工监理初验时间是2014年4月28日，对该证据本院予以认定。对证据4，对竣工技术资料，万息公司没有异议，能够证明新碧机房至缙云机房环网、主干线工程开工日期2013年4月24日，竣工日期2013年7月20日，完成光节点12只、交接箱11个、架设光缆39272米等施工内容，2013年7月28日万息公司经自查合格制作请验报告，2013年8月29日，随工监理和属地中心站在请验报告上签字，2013年9月18日，监理公司出具符合验收标准意见的事实，予以认定；对竣工验收报告、验收整改通知单、验收整改情况报告、验收记录和立杆深度情况表、照片，万息公司提出在诉讼前没有收到书面整改通知书，认为广电公司拖延验收，擅自使用，没有通知设计、施工、监理等相关单位参加验收程序不规范，本院认为，结合万息公司质证中曾进行整改的陈述以及整改情况报告中涉及部分工程已整改的描述，能够证明2013年10月18日广电公司对新碧机房至缙云机房环网、主干线工程进行初验，于2013年10月21日出具了验收整改通知单，认为水泥杆埋深不够等8方面需要整改，2014年6月20日进行复验，2014年6月24日填写了验收整改情况报告，认为整改后杆深度等存在安全隐患需重新整改，2014年7月7日出具了竣工验收报告，认为水泥杆深度不够、光纤熔接不规范等5方面存在问题，2016年1月12日再次进行复验，并出具验收整改情况报告，故予以认定；对证据5，对竣工技术文件万息公司没有异议，能够证明洋山村、洋山工业园区网改开工日期2012年7月2日，竣工日期2012年7月30日完成光节点23只、放大器2只、集线箱49只、进户378户、广播2只等施工情况，2012年11月20日万息公司经自查合格报请广电公司验收，2012年12月18日，属地中心站和随工监理在请验报告上签字认可初验符合标准的情况，能够证明韩畈村网改工程开工报告载明工期为2012年6月16日至2012年7月15日，实际开工日期2012年6月15日，竣工日期2012年7月20日，完成光节点8只、放大器1只、放大器箱1只、集线器箱38只、进户242户、4只广播、2012年12月20日万息公司自检合格并制作请验报告申请广电公司验收，2012年12月25日监理单位签署符合验收标准意见的情况，本院对该部分证据予以认定；对竣工验收报告、验收整改通知单、验收整改情况报告、验收记录、照片，万息公司质证意见同证据4，本院认为，结合万息公司质证中关于曾进行整改的陈述以及整改情况报告中涉及部分工程已整改的描述，该证据能够证明广电公司于2013年1月17日对洋山村、洋山工业园区网改进行验收并出具网络验收报告、验收整改通知单、验收整改情况报告，认为钢绞线用ф3.0代替招投标的ф5.4等4方面存在问题，并于2015年4月29日出具竣工验收报告确定该工程不合格的情况，以及广电公司于2013年1月25日对韩畈村网改进行验收并出具网络验收报告，2013年2月1日出具验收整改通知单，认为钢绞线用ф3.0代替招投标的ф5.4等4方面存在问题，2013年3月29日复验并出具验收整改情况报告，2015年4月29日出具竣工验收报告，确定该工程不合格，2016年1月13日复验并出具验收整改情况报告的情况，予以认定；对证据6，对竣工技术资料万息公司没有异议，能够证明东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程开工日期2013年4月24日，竣工日期2013年7月20日，完成交接箱10个、架设光缆27900米等施工，2013年8月20日自检合格，2013年8月25日制作请验报告报请广电公司验收，2013年8月30日，属地中心站、随工监理在请验报告上签字、盖章，2013年9月18日监理单位签署符合验收要求意见的情况，以及五云街道城东片应急广播系统工程开工日期2013年6月22日，竣工日期2013年7月16日，完成光节点24只等施工，2013年7月24日自检合格报请广电公司验收，2013年8月7日属地中心站和随工监理签字盖章的情况，予以认定；对竣工验收报告、验收整改通知单、验收整改情况报告、照片，万息公司质证意见同证据4，本院认为，结合万息公司质证中关于曾进行整改的陈述以及整改情况报告中涉及部分工程已整改的描述，该证据能够证明2013年10月17日广电公司东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程进行初验，认为铁路桥下光配箱内配线盘支架变形配线盘无法固定、光缆尾部熔接不规范等4项内容需要整改，2013年10月21日出具验收整改通知单，后出具验收整改情况报告，确定除光缆熔接不规范外其他问题已整改到位，2014年7月8日出具竣工验收报告，2016年1月13日进行复验并出具验收整改情况报告认为光缆熔接未整改的情况，以及2013年12月3日广电公司对五云街道城东片应急广播系统工程进行初验，认为光缆熔接不规范，出具验收整改通知单，2014年，广电公司出具竣工验收报告，验收意见为光纤熔接不规范，2016年1月13日，广电公司进行复验，认为光缆熔接未整改的情况，予以认定；对证据8，万息公司提出异议，系广电公司单方制作，本院不予认定；对证据10，万息公司提出异议，本院认为，五云街道城东片应急广播系统工程等12个工程的验收整改情况报告能够证明广电公司对该12个工程的验收情况，予以认定。

对反诉原告广电公司提供的其他证据认定意见同本诉。

对反诉被告万息公司提供的其他证据认定意见同本诉。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年12月，被告（反诉原告）广电公司委托政府采购中心对缙云县农村应急广播系统、有线电视网改人工服务定点政府采购项目进行招投标。根据招标文件规定，网改区域范围是全县范围需改造的有线电视网络，施工进度在每次合同签订时与业主方协商确定合理的完工期限，同时业主有权要求施工方承担因工期延误造成的损失。原告（反诉被告）万息公司中标。2012年2月1日，广电公司与万息公司签订合同，约定：第一条工程项目及要求一、工程项目内容，缙云县五云街道、新建镇、七里乡、方溪乡、石笕乡、东渡镇、新碧街道、仙都街道辖区内的需改造的有线电视网网络（具体由广电公司确定）……四、1、工程建设采用包清工方式……3、广电公司协助相关部门及工程施工过程中光缆线路沿途有关部门的施工协调、解决工作，万息公司充分考虑因政策处理造成的损失。第二条施工准备一、广电公司责任1、负责供应工程建设的主要材料；……3、负责施工现场地下管线、邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）的协调处理工作……二、万息公司责任及工程质量……3、负责施工用料、设备的请领和保管；负责施工现场古树名木的保护工作，施工时发生损坏由万息公司承担由此造成的损失……第三条工程期限一、本工程商定总工期为自2012年1月20日开工至2013年1月31日竣工。二、如遇下列情况，经广电公司代表签证后，工期顺延：1、因广电公司提供的器材未能保证施工需要，或因广电公司提供的器材问题需要修、代、换而影响进度的；2、重大设计变更，影响进度的；3、因不可抗力因素而延误工期的。三、工程开工后第二条所列的情况除外，施工进度在每次合同签订时与广电公司协商确定合理的完工期限，同时广电公司有权要求万息公司承担因工期延误造成的损失，由于万息公司停工、误工、返工致使工期延误，每个单项工程每延误一天支付违约金500元。第四条工程造价及施工费结算一、按广电公司提供的各子项内容、工日及组价作为基础，结合供应商的报价（下浮率）确定。本工程根据招标文件要求，综合工日单价为预算参考价33.4元/工日下浮37%费用按以下计算（具体的工程量以验收后的工程量为准）。二、付款方式……6.3付款方法6.3.1工程总价按实际施工安装的并经广电公司签认的工程量和中标单价计算支付金额。每单项工程完成，万息公司提供齐全的广电公司认可的竣工资料后，组织验收、工程结算审核等属于广电公司工作内容的一个月内完成；通过竣工验收工程合格、经审核结算后付该单项工程的90%工程款，接到万息公司开具的正式发票后5个工作日付该单项工程的90%工程款；终验后按有关规定付全部款项。第五条工程竣工验收，一、具体参照《缙云县有线电视工程验收办法》及《广播电影电视工程建设项目竣工验收工作规程》GY/T5006-2010为原则1.1双方商定同意采用监理签证和竣工验收相结合的方法，并按《缙云县有线电视工程施工规范》，《缙云县有线电视工程验收办法》、《有线电视网络工程施工及验收规范》（GY5073-2005）、由广电公司认可的施工图纸、设计技术文件及光电公司要求进行工程验收…….1.3涉及更改的必须由万息公司出具设计变更图纸并经广电公司审核通过方可施工，并作为结算依据；1.4工程竣工验收前，万息公司按规定开工报告、完工报告、竣工报告和竣工资料等技术文件会同预料回收清单一起报送广电公司，广电公司接到以上文件资料后一个月内组织有关单位验收，并在验收当天内给予认可或提出限期返工修改意见，万息公司须在期限内按要求完成返工修改，并承担相应费用……三、工程竣工后万息公司及时做好材料的回收、清点、退库等工作，按原标书要求回收旧材料，工程验收时发现材料遗失的按广电公司材料进价赔偿，万息公司必须如实提供工程量清单和工程材料清单……第六条违约责任，由万息公司施工的工程质量要求一次性合格，若一次性不合格，则必须无条件返工到合格，广电公司有权处万息公司工程造价直接费5%作为赔偿。2012年12月13日，广电公司与万息公司签订补充协议，约定：合同中有关新建镇、新碧镇范围内约1万户，施工费预算金额约为人民币壹佰万元，具体施工费以工程结算为准。2013年6月3日，广电公司与万息公司签订补充协议，约定：合同中有关东渡镇、新碧镇、五云镇范围内约1万户，施工费预算金额约为人民币壹佰万元，具体施工费以工程结算为准。双方分别就29个单项签订工程开工报告，约定每个单项工程的施工地点、施工内容、施工时间、施工人员等内容。万息公司就29个单项工程进行施工。宏坦村网改、大园村网改、碧虞村网改、福康村网改施工过程中存在用户不同意安装、干扰并强制要求拆除等阻挠施工的情形。2013年1月9日，广电公司支付工程款65521.80元；2013年2月6日，广电公司支付工程款700000元；2014年1月24日，广电公司支付工程款800000元，上述款项共计1565521.80元。2015年10月底，缙云县农村应急广播全覆盖。2016年8月25日，广电公司、万息公司签订协议书，约定：除双方对6个工程的质量及工程状态存在争议外，其余23个工程双方认可进入施工竣工后的经广电公司进行初验、工程结算，并且双方已于2016年8月22日对该23个工程量进行了核对确认，现就该23个工程的工程结算达成协议，一、经核对，确认23个工程的工程款金额为1852060元整（具体见附件上海万息施工工程及工程款结算情况表），双方一致确认此金额为该23个工程的结算金额；二、截2016年8月25日止，广电公司已支付万息公司工程款1565521.80元；附件载明：五云城北片农村应急广播系统工程工程款108170元，新建寺根网改工程款72802元，新建马渡村网改工程款52048元，新建笕川前朱网改工程款21542元，新建镇新建村网改（南片网改）工程款108386元，新建镇新建村（西片网改）工程款144467元，新建镇新建村网改（东片网改）工程款104698元，新建和源村网改工程款75106元，新建凝碧村网改工程款108621元，新建镇宏坦村安装工程款49264元，新建和源村农村应急广播系统工程工程款34497元，新建镇杨公桥村东山杨网改工程工程款21117元，新建镇溪南片农村应急广播工程工程款115738元，新建镇新湖村网改工程工程款45819元，新建、新碧环网、主干线光缆安装工程款250183元，新碧福康村网改工程款46524元，新碧碧虞村网改工程款59426元，新碧街道福康村农村应急广播系统工程款29604元，新碧西片农村应急广播系统工程工程款165286元，新碧街道三都村网改工程工程款15444元，新碧街道三都村农村应急广播工程工程款38772元，东渡镇东片农村应急广播系统工程工程款123302元，七里乡大园村网改工程款24632元，七个工程量遗漏补充结算36612元，合计1852060元。中兴公司根据本院委托就河阳村网改等6个争议工程造价作出鉴定报告，鉴定结果为工程造价489385元，其中：东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程造价98111元，洋山村、洋山工业园区网改工程造价87494元，韩畈村网改工程造价41808元，河阳村网改工程造价27065元，五云街道城东片应急广播系统工程造价65319元，新碧机房至缙云机房环网主干线工程造价169588元。

2012年6月15日，新建广电站与万息公司工程开工报告，约定韩畈村网改2012年6月16日开工，2012年7月15日主体工程结束，施工工期为30日。2012年6月15日至2012年7月20日，万息公司完成光节点8只、放大器1只、放大器箱1只、集线器箱38只、进户242户、广播4只的施工内容。2012年12月20日，万息公司自检合格并制作请验报告申请广电公司验收。2012年12月25日，监理单位签署符合验收标准意见。2013年1月25日，广电公司对韩畈村网改进行验收并出具网络验收报告。2013年2月1日，广电公司出具验收整改通知单，认为钢绞线用ф3.0代替招投标的ф5.4等4方面存在问题。2013年3月29日，广电公司复验并出具验收整改情况报告。2015年4月29日，广电公司出具竣工验收报告，确定该工程不合格。2016年1月13日复验并出具验收整改情况报告。

2012年6月19日，广电公司新建广电站与万息公司签订工程开工报告，约定洋山村网改2012年7月2日开工，至2012年7月30日主体工程结束，施工工期为28日。2012年7月2日至2012年7月30日，万息公司完成洋山村、洋山工业园区网改光节点23只、放大器2只、集线箱49只、进户378户、广播2只等施工内容。2012年11月20日，万息公司经自查合格报请广电公司验收。2012年12月18日，属地中心站和随工监理在请验报告上签字，认可初验符合标准。2013年1月17日，广电公司对洋山村、洋山工业园区网改进行验收并出具网络验收报告、验收整改通知单、验收整改情况报告，认为钢绞线用ф3.0代替招投标的ф5.4等4方面存在问题。2015年4月29日，广电公司出具竣工验收报告确定该工程不合格。

2013年4月24日至2013年7月20日，万息公司完成东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程交接箱10个、架设光缆27900米等施工内容。2013年8月20日，万息公司自检合格。2013年8月25日，万息公司制作请验报告报请广电公司验收。2013年8月30日，属地中心站、随工监理在请验报告上签字、盖章。2013年9月18日监理单位签署符合验收要求意见。2013年10月17日，广电公司对东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程初验。2013年10月21日出具验收整改通知单，认为铁路桥下光配箱内配线盘支架变形配线盘无法固定、光缆尾部熔接不规范等4项内容需要整改。后出具验收整改情况报告，确定除光缆熔接不规范外其他问题已整改到位。2014年7月8日，广电公司出具竣工验收报告，认为光缆熔接不规范。2016年1月13日，广电公司进行复验并出具验收整改情况报告认为光缆熔接未整改。

2013年4月24日至2013年7月20日，万息公司完成新碧机房至缙云机房环网、主干线工程光节点12只、交接箱11个、架设光缆39272米等施工内容。2013年7月28日，万息公司经自查制作请验报告报请广电公司验收。2013年8月29日，随工监理和属地中心站在请验报告上签字。2013年9月18日，监理公司出具符合验收标准的意见。2013年10月18日，广电公司对新碧机房至缙云机房环网、主干线工程进行初验。2013年10月21日，广电公司出具了验收整改通知单，认为水泥杆埋深不够等8方面需要整改。2014年6月20日，广电公司复验。2014年6月24日，广电公司填写了验收整改情况报告，认为整改后杆深度等存在安全隐患需重新整改。2014年7月7日，广电公司出具了竣工验收报告，认为水泥杆深度不够、光纤熔接不规范等5方面存在问题。2016年1月12日，广电公司复验并出具验收整改情况报告。

2013年6月22日至2013年7月16日，万息公司完成五云街道城东片应急广播系统工程光节点24只等施工内容。2013年7月24日，万息公司自检合格报请广电公司验收，2013年8月7日属地中心站和随工监理在自检报告上签字、盖章。2013年12月3日，广电公司对五云街道城东片应急广播系统工程初验，认为光缆熔接不规范，出具验收整改通知单。2014年，广电公司出具竣工验收报告，验收意见为光纤熔接不规范。2016年1月13日，广电公司复验，认为光缆熔接未整改。

河阳村网改电缆存放在新建镇河阳村老河阳小学教室，电缆由广电公司提供，由万息公司管理、使用。2013年3月2日8时30分许，万息公司工作人员戴建新发现电缆线被盗，向缙云县公安局新建派出所报案。新建派出所经审查，认为符合立案条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条规定，已立为刑事案件侦查，受理文书字号缙公立字[2013]第1856号。广电公司损失单价为3820元/公里的型号SYWY-75-9的CCTV干线5公里价值18100元，损失单价为1395元/公里的型号为SYWV-75-5的CATV入户线4.8公里价值6696元，共计25796元。2012年6月12日，广电公司新建广电站与万息公司就河阳村网改签订第一份工程开工报告，约定施工内容为641户，2012年6月15日开工，至2012年7月30日主体工程结束，施工工期为45日。2013年12月8日，广电公司新建广电站与万息公司签订第二份工程开工报告，约定河阳村网改施工内容为138户、钢绞线2.034公里、光缆2.361公里，2013年8月8日开工，至2013年12月26日主体工程结束，施工工期为125日。2013年8月8日至2013年12月26日，万息公司完成河阳村网改光节点5只、进户138户等施工内容。2013年12月26日，万息公司经自检合格制作请验报告报请广电公司验收。2014年4月28日，随工监理在请验报告上签字、盖章。

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同、补充协议、工程开工报告系双方真实意思表示，没有违反法律、法规规定，合法有效。（一）关于工程造价的问题。双方就23个单项工程达成协议，确定造价为1852060元，本院予以确认；就争议的6个工程，中兴公司审定造价为489385元，本院予以确认，两项共计2341445元。新碧机房至缙云机房环网主干线工程水泥杆未按国家规范施工，工程造价无法鉴定，万息公司主张鉴定单位按照国家规范计算的水泥杆造价8888元，本院不予采纳。合同第五条第一点1.3的约定，涉及更改的必须由万息公司出具设计变更图纸并经广电公司审核通过方可施工并作为结算依据。万息公司将洋山村、洋山工业园区网改-钢绞线由ф5.4变更为ф3.0，未经广电公司书面同意，该部分造价630元不作为结算依据，故万息公司的该部分主张不予支持。万息公司施工工程造价2341445元，扣除广电公司已支付工程款1565521.80元，广电公司尚欠万息公司工程款775923.20元。（二）关于工程款支付时间的问题。合同第四条第二点6.3.1约定，通过竣工验收合格、经审核结算后付该单项工程的90%工程款，接到万息公司开具的正式发票后5个工作日付该单项工程的90%工程款，终验后按有关规定付全部款项。双方对23个单项工程已经竣工验收合格没有争议，因6个单项工程未通过竣工验收，广电公司没有出具29个工程的终验合格证明。本院认为，讼争工程属于开放性建设工程，不受双方控制，不存在实际交付，风险转移和应付工程款的时间以实际使用时间确定为宜。2015年10月底，缙云县农村应急广播全覆盖，可视为广电公司将工程全部投入使用，广电公司应当于2015年11月1日支付29个工程工程款。对有争议的6个单项工程，广电公司未经竣工验收擅自使用，又以部分质量不符合约定拒付工程款的抗辩理由，本院不予采纳。（三）关于利息计付的问题。利息从应付工程价款之日计付。双方对工程价款利息给付标准没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。万息公司请求自2015年11月1日起至2016年8月31日止就欠付工程款775923.20元按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计付利息28502.25元，本院予以支持。（四）关于物资损失承担的问题。合同第二条第二点3约定，万息公司负责施工用料、设备的请领和保管。第四条第三点约定，工程竣工后万息公司及时做好材料的回收、清点、退库等工作，按原标书要求回收旧材料，工程验收时发现材料遗失的按广电公司材料进价赔偿。根据双方就工程材料保管和损失承担的约定，材料毁损、灭失的风险自交付时转移。广电公司移交给万息公司管理的河阳村工程电缆（5公里型号为SYWY-75-9的CCTV干线、4.8公里型号为SYWV-75-5的CATV入户线）在万息公司管理期间被盗，该损失由万息公司承担。故广电公司要求万息公司按照进价赔偿SYWY-75-9的CCTV干线5公里、SYWV-75-5的CATV入户线4.8公里的损失25796元，本院予以支持。（五）关于工期违约金的问题。广电公司所属新建广电站分别在2012年6月12日、2013年12月8日与万息公司签订工程开工报告，载明了施工地点、施工内容、工期、双方权利义务等有关河阳村网改的内容，视为双方对单项工程的补充约定。2013年12月8日的工程开工报告约定的工期、施工内容与2012年6月12日工程开工报告不一致的，视为双方对施工内容、工期作出新的约定，以时间在后的约定作为界定双方权利义务的依据。万息公司按照时间在后的工程开工报告载明的工期、施工内容完成施工，广电公司主张工期违约金依据不足，本院不予支持。（六）关于质量违约金的问题。合同第六条约定，由万息公司施工的工程质量要求一次性合格，若一次性不合格，则必须无条件返工到合格，广电公司有权处万息公司工程造价直接费5%作为赔偿。万息公司施工的韩畈村网改、洋山村、洋山工业园区网改、东渡镇至舒洪镇环网及主干线改造工程、新碧机房至缙云机房环网主干线工程、五云街道城东片应急广播系统工程、河阳村网改完工后存在整改的情形，属于合同约定的未一次性合格的情况，广电公司主张按照5个工程工程造价41808+87494+98111+169588+65319＝462320）的5%赔偿23116元，本院予以支持。在第二次法庭辩论终结后，广电公司增加要求万息公司支付五云城北片农村应急广播系统工程等12个单项工程未一次性合格的质量违约金的诉讼请求，本院认为不符合民诉法关于合并审理的规定，故对该项请求不予支持。

综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：

一、被告缙云县广电网络有限公司自本判决生效之日即支付原告上海万息智能网络科技有限公司工程款775923.20元、利息28502.25元，共计804425.45元；

二、驳回原告上海万息智能网络科技有限公司的其他诉讼请求；

三、反诉被告上海万息智能网络科技有限公司自本判决生效之日即支付反诉原告缙云县广电网络有限公司材料损失25796元、质量违约金23116元，共计48912元；

四、驳回反诉原告缙云县广电网络有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12406元，由原告上海万息智能网络科技有限公司负担562元，被告缙云县广电网络有限公司负担11844元，反诉案件受理费2855元，由反诉原告缙云县广电网络有限公司负担1828元，反诉被告上海万息智能网络科技有限公司负担1027元。本、被告负担的费用限本判决生效日向本院缴纳。

鉴定费30000元，由原告上海万息智能网络科技有限公司负担1359元，被告缙云县广电网络有限公司负担28641元。被告负担的费用于本判决生效日迳付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　李少青

人民陪审员　　郑苏成

人民陪审员　　朱瑞新

二〇一七年九月二十八日

代书　记员　　楼海峰

附：裁判文书适用法律条文依据

《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

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