**建设集团股份有限公司贵州分公司、**建设集团股份有限公司等居间合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终5029号

上诉人（原审被告）：**建设集团股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3号楼19层2号。

负责人：曾铭。

上诉人（原审被告）：**建设集团股份有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路1号德仲广场1幢1003室。

法定代表人：赵述明。

二上诉人共同委托诉讼代理人：赖丰儒，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：湖南嘉善资产管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区中山路589号开福万达广场C区3号写字楼1606房。

法定代表人：黄秋波。

委托诉讼代理人：周窕隽，湖南通程律师事务所律师。

原审第三人：贵州思州润峰建设有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州岑巩县外环路交舞水路（汽车站旁）。

法定代表人：文明星。

原审第三人：远东国际融资租赁有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区张杨路707号二层西区。

法定代表人：孔繁星。

原审第三人：贵州中黔金融资产交易中心有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路202号。

法定代表人：高泳波。

委托诉讼代理人：蒋代萍，女，该公司员工。

上诉人**建设集团股份有限公司贵州分公司（以下简称**贵州分公司）、**建设集团股份有限公司（以下简称**集团公司）因与被上诉人湖南嘉善资产管理有限公司（以下简称湖南嘉善公司），第三人贵州思州润峰建设有限责任公司（以下简称润峰建设公司）、远东国际融资租赁有限公司（以下简称远东融资公司）、贵州中黔金融资产交易中心有限公司（以下简称中黔金融公司）居间合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审普通程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

**贵州分公司、**集团公司上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判上诉人无需向被上诉人支付律师费人民币40000元，交通费人民币980.5元；2、上诉金额：40980.5元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院法律认定存在逻辑错误，一审法院认定被上诉人应向上诉人出具发票，被上诉人未按上诉人要求出具，2017年8月至2018年2月期间上诉人向被上诉人支付居间服务费共计200万元，上诉人支付上述服务费后要求被上诉人出具发票，但被上诉人置之不理，导致上诉人税务存在巨大风险，上诉人并未拒付剩余服务费，且一审法院已驳回被上诉人支付违约金的请求。双方签订的《融资居间服务合同》第七条约定“如因一方违约而造成损失的，违约方应赔偿守约方全部损失。”上诉人并未违约，系因被上诉人拒绝出具发票而暂时拒付剩余服务费，且被上诉人完全可以不通过诉讼方式实现债权，被上诉人支付的律师费、交通费不属于实现债权的必要支出。综上所述，一审法院在认定被上诉人有应向上诉人出具发票的义务，被上诉人先行违约，且被上诉人支付的律师费、交通费并非实现债权的必要支出的前提下，判决上诉人向被上诉人支付律师费和交通费且存在严重的逻辑错误，恳请依法改判。

湖南嘉善公司辩称：一、上诉人行为确实构成根本违约，依照合同以及法律规定应当承担违约责任。二、嘉善公司不存在违约行为，上诉人以此为由主张不承担违约责任缺乏事实依据、法律依据。三、嘉善公司已向上诉人多次主张付款事宜，并且邮寄律师函，上诉人均不予理睬。

中黔金融公司述称：对上诉人主张的免除支付诉讼费、交通费以及律师费的理由无异议。

润峰建设公司无陈述意见。

远东融资公司无陈述意见。

湖南嘉善公司向一审法院起诉请求：1.判令被告**贵州分公司支付居间费1,217,600元，违约金444,180元（暂自2017年11月1日计算至2020年5月1日，后续违约金以1,217,600元为基数，按照每日万分之四计算至实际清偿之日）；2.判令被告**贵州分公司承担律师费40,000元，交通费（以实际发生为准）；3.判令被告**集团公司对上述2项的费用承担连带责任；3.判令二被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：原告湖南嘉善公司与被告**贵州分公司于2017年7月签订2份《融资居间服务合同》。《融资居间服务合同（远东）》第一条约定“**贵州分公司委托原告为润峰建设公司介绍、引进远东融资公司提供融资1亿元，资金使用期限为5年”，合同第四条约定“融资居间报酬=项目融资金额×该笔资金实际使用年限×0.2%/年，经协商分期支付，总额为人民币100万元，除此之外，**贵州分公司不再承担任何其他费用”，第五条约定“融资居间报酬分期支付，2017年12月30日前付清，在原告推荐的远东融资公司的资金到达**贵州分公司指定账户，且原告出具合法税票后5个工作日内，**贵州分公司将融资居间报酬一次性支付到原告指定账户”。第七条约定“如因一方违约而造成损失的，违约方应赔偿守约方全部损失（包括但不限于直接损失、间接损失、及因追偿而产生的相应诉讼费、律师费、交通费等费用）。**贵州分公司迟延付款，每逾期一天，应按当期应付未付金额的万分之四向原告支付违约金。”《融资居间服务合同（中黔）》第一条约定“**贵州分公司委托原告为润峰建设公司介绍、引进中黔金融公司提供融资3亿元，资金使用期限为2年”，第四条约定“融资居间报酬=本次注册项下各期产品乙方促成实际募集金额×1%”，第五条约定“融资居间报酬分期支付，在原告推荐的中黔金融公司的资金每期实际募集资金到达**贵州分公司指定账户，且原告出具合法税票后5个工作日内，**贵州分公司将每期融资居间报酬一次性支付到原告指定账户”。第七条约定：“如因一方违约而造成损失的，违约方应赔偿守约方全部损失（包括但不限于直接损失、间接损失、及因追偿而产生的相应诉讼费、律师费、交通费等费用。**贵州分公司迟延付款，每逾期一天，应按当期应付未付金额的万分之四向原告支付违约金”。合同签订以后，2017年6月8日被告**贵州分公司指定的润峰建设公司账户收到远东融资公司的资金共计1亿元，2017年7月至10月被告**贵州分公司指定的润峰建设公司账户收到中黔金融公司的募集金额共计221，760，000元，按照合同约定，被告**贵州分公司应当支付居间费共计3，217，600元。2017年8月至2018年2月被告**贵州分公司向原告支付居间费共计200万元，仍有居间费1，217，600元未支付。另查明，原告曾于2020年3月31日向**贵州分公司发出《律师函》，于2020年5月12日与湖南通程律师事务所签订《委托律师代理合同》，约定湖南通程律师事务所接受原告的委托，指派周窕隽律师处理本案纠纷，原告向湖南通程律师事务所支付代理费40，000元，次日原告向湖南通程律师事务所支付了40，000元。原告为立案、开庭支出交通费980.5元、住宿费224元。**贵州分公司系**集团公司的分公司。

一审法院认为，湖南嘉善公司与**贵州分公司签订的《融资居间服务合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性、效力性的规定，属有效合同。双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。对湖南嘉善公司主张居间费1，217，600元的诉请，湖南嘉善公司已履行了融资的义务，按照合同约定**贵州分公司应向湖南嘉善公司支付居间费3，217，600元，**贵州分公司合计支付了2，000，000元，其仍需向湖南嘉善公司支付居间服务费1，217，600元，被告**贵州分公司提出按照合同约定湖南嘉善公司出具税票后的五日内，其将融资报酬一次性汇至指定账户，因湖南嘉善公司现未开具发票故其未违约，本案合同虽约定先开具发票再支付居间费，但实际履行中存在先支付居间费的情形，属于对合同约定的变更，被告**集团公司以未开具发票拒付剩余居间费的理由不成立，故对湖南嘉善公司的该项请求予以支持。对湖南嘉善公司主张违约金（暂自2017年11月1日计算至2020年5月1日为444，180元，后续违约金以1，217，600元为基数，按照每日万分之四计算至实际清偿之日）的请求。对于**贵州分公司是否违约的问题，两份合同中均约定融资居间报酬分期支付，原告出具合法税票后5个工作日内，**贵州分公司将融资居间报酬一次性付至原告指定的账户，虽然在实际履行中对合同约定进行了变更，但原告亦有应向被告出具发票的义务，然原告并未举证其已向**贵州分公司出具已收款的发票，综合本案案情，该院对原告诉请**贵州分公司支付违约金的诉请不予支持。对湖南嘉善公司主张律师费40，000元、交通费（以实际发生为准）的诉请。原告为实现债权，与律师事务所签订委托律师代理合同，并于次日向律师事务所支付40，000元，有发票佐证，予以支持；交通费，原告提交证据证实交通费980.5元、住宿费224元，故对交通费980.5元予以支持。对湖南嘉善公司主张**集团公司对**贵州分公司上述2项费用承担连带责任的诉请。**贵州分公司系**集团公司的分公司，合同双方为湖南嘉善公司和**贵州分公司，理应先由**贵州分公司在其管理的财产范围内承担合同责任，其不足部分应由**集团公司承担责任，予以支持。综上，依照最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款”民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。"、第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。"、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”、第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。"之规定，判决：一、被告**建设集团股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起五日内支付原告湖南嘉善资产管理有限公司居间费人民币1，217，600元；二、被告**建设集团股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起五日内支付原告湖南嘉善资产管理有限公司律师费人民币40，000元，交通费人民币980.5元；三、被告**建设集团股份有限公司对被告**建设集团股份有限公司贵州分公司的上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告湖南嘉善资产管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费20，116元，减半收取10，058元（原告已预交），由被告**建设集团股份有限公司贵州分公司、**建设集团股份有限公司负担。

经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，双方当事人于《融资居间服务合同》第五条约定先票后款合法有效，对双方当事人具有法律约束力。对于未全部支付服务费，上诉人主张被上诉人未开具发票在先，其系行使先履行抗辩权于法有据。综前所述，上诉人不构成违约，一审支持律师费、交通费不当，本院依法予以纠正。

综上所述，**贵州分公司、**集团公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4023号民事判决第一项、第四项；

二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4023号民事判决第二项；

三、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初4023号民事判决第三项为：**建设集团股份有限公司对**建设集团股份有限公司贵州分公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20，116元，减半收取10，058元，由**建设集团股份有限公司贵州分公司、**建设集团股份有限公司负担9233元，由湖南嘉善资产管理有限公司负担825。二审案件受理费825元，由湖南嘉善资产管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　刘佳

二〇二一年八月十二日

书记员　　胡健