湖南大方植保有限公司与某某、某某清算责任纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)湘07民终1033号

上诉人(原审被告)：湖南大方植保有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区红旗路与人民路交汇处西南角350米湖南农科院精细化工大院内。

法定代表人：陈步杨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李容，湖南木枫律师事务所执业律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1968年11月16日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。

被上诉人(原审被告)：方兵，男，1982年10月17日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。

上诉人湖南大方植保有限公司(以下简称湖南大方公司)因与被上诉人***、方兵清算责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(以下简称武陵区法院)作出的(2019)湘0702民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

湖南大方公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回***的诉讼请求；二、一审、二审案件受理费由***负担。事实与理由：一、一审法院遗漏当事人。本案审理的是常德大方植保有限公司(以下简称常德大方公司)的清算责任纠纷，而常德大方公司有三位股东，均应作为被告参与诉讼。一审法院遗漏了常德大方公司的股东陈家兵。二、一审判决查明事实不清，依据不足。一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第二款之规定，以常德大方公司的清算程序被终结，判决作为股东的上诉人和被上诉人方兵均应对该公司的债务承担连带清偿责任的认定错误：首先，常德大方公司的账本、账册、公章均由案外人即常德大方公司法定代表人陈家兵保管且可以提供，陈家兵对此已向常德市中级人民法院(以下简称常德中院)作出说明。由于清算管理人未及时接收相关账册而被法院裁定终结清算程序，现常德大方公司可以自行清算注销，仍处于可清算状态。其次，本案中，湖南大方公司并没有怠于履行义务，常德大方公司2016年9月被常德市工商行政管理局吊销营业执照后，湖南大方公司一直主张注销该公司，因实际控制人不配合才导致至今未予注销。且常德大方公司在2012年后没有实际经营，公司没有财产，更没有财产灭失，账册、重要文件也均在法定代表人陈家兵处。***主张侵害其债权的侵权责任，应当举证证明侵权事实和因果关系。

***辩称，湖南大方公司的上诉没有事实和法律依据。一、本案系清算责任纠纷，清算责任人属于连带责任人，对承担责任的主体，***有选择权，法律没有规定所有清算义务人必须共同参加诉讼；陈家兵系债务人，本应对案涉债务承担偿还责任，没有必要对其再次起诉；二、***于2017年11月向常德中院申请对常德大方公司强制清算，该院2018年5月作出受理裁定，在长达近一年的时间内常德大方公司仍没有提供账本、账册，显然是不能提供；湖南大方公司与方兵、陈家兵系常德大方公司发起人，公司管理系其内部事务，***没有义务及可能举证证明其内部责任如何划分，且法律明确规定股东、清算责任人对公司清算不能应承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令方兵、湖南大方公司对常德大方公司截至强制清算受理之日止所欠***本息537434元承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由方兵、湖南大方公司共同承担。

一审法院确认如下案件事实：1.2015年8月24日，武陵区法院就***与陈家兵、欧春香、常德大方公司民间借贷纠纷一案作出(2015)武民初字第1702号《民事调解书》：陈家兵、欧春香、常德大方公司于2015年9月2日前偿还本金人民币200000元，2015年10月24日前偿还本金人民币240000元；陈家兵、欧春香、常德大方公司从2015年8月10日起至实际清偿之日止按月息2.5分给付利息，2015年8月10日之前的利息，***予以放弃。

2.2015年11月5日，武陵区法院依据已经发生法律效力的(2015)武民初字第1702号《民事调解书》向被执行人陈家兵、欧春香、常德大方公司发出执行通知书；2016年2月25日，武陵区法院作出(2016)湘0702执异1号《执行裁定书》：追加湖南大方公司为本案的被执行人；湖南大方公司应在其抽逃出资的13.125万元本金及利息范围内向申请执行人***给付本案生效法律文书所确定的款项本息及费用。

3.2016年3月17日，武陵区法院作出(2015)武执字第00882号《执行裁定书》：冻结、划拨陈家兵、欧春香、常德大方公司、湖南大方公司的银行存款533868.7元或查封、扣押、扣留、提取其相应价值的其他财产(收入)。

4.常德中院于2016年10月8日作出(2016)湘07执监27号《裁定书》：撤销武陵区法院(2016)湘0702执异1号《执行裁定书》，发回武陵区法院重新审查。

5.2017年4月14日，武陵区法院作出(2016)湘0702执异95号《执行裁定书》：在执行申请执行人***与被执行人陈家兵、欧春香、常德大方公司民间借贷纠纷一案中，追加湖南大方公司为本案的被执行人；湖南大方公司应在其抽逃出资的13.125万元本金及利息范围内向申请执行人***给付本案生效法律文书所确定的款项本息及费用；审计费用一万元由湖南大方公司承担。

6.2017年6月20日，武陵区法院向***发放执行款166558.1元，其中扣划湖南大方公司的银行存款有154984.37元，扣划欧春香的银行存款有18073.73元(已扣执行费6500元)。

7.2018年5月22日，常德中院根据***的申请，裁定受理常德大方公司强制清算一案，并于2018年7月12日指定湖南鼎诺清算服务有限公司、陈家兵、湖南大方公司组成清算组对常德大方公司进行清算，湖南鼎诺清算服务有限公司为清算组负责人；2018年10月19日，常德中院作出(2018)湘07强清1号《民事裁定书》：终结常德大方公司清算程序。同时在裁定书中载明，本次清算程序终结后，常德大方公司债权人可以另行要求常德大方公司的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。

一审法院认为，陈家兵、欧春香、常德大方公司应按该院生效的(2015)武民初字第1702号《民事调解书》履行确定的还款义务，因陈家兵、欧春香、常德大方公司未履行义务，***申请强制执行，在执行程序中，***的债权已清偿166558.1元，剩余的债务仍应由陈家兵、欧春香、常德大方公司履行。因常德大方公司未自动履行清算义务，债权人***向人民法院申请强制清算。在常德大方公司强制清算一案中，常德中院以无法清算为由，裁定终结常德大方公司清算程序。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第二款之规定，方兵、湖南大方公司作为常德大方公司的股东，应对常德大方公司的债务承担连带清偿责任，故对***要求方兵、湖南大方公司对常德大方公司截至强制清算受理之日止所欠***本息537434元承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。判决：方兵、湖南大方植保有限公司对常德大方植保有限公司所欠***537434元的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费9174元，减半收取4587元，由方兵、湖南大方公司负担。

为支持其主张，二审期间，湖南大方公司向本院提交了下列证据：1.2018年9月27日常德大方公司强制清算案清算组会议笔录1份，拟证明常德大方公司有账册可以提供，且陈家兵陈述已偿还***借款20多万元，本案债权应重新核实其真实性、合法性；2.湖南里程司法鉴定所湘里司(2015)鉴字第023号报告书1份，拟证明常德大方公司的账本在陈家兵处的事实。

经庭审质证，***对湖南大方公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。湖南大方公司一再坚称有账册存在，但至今仍未提交。至于该公司所称陈家兵已偿还其借款20多万元，未提交证据予以证明，故陈家兵的陈述不属实；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。该份证据清楚记载2013年1月1日起常德大方公司停止营业做账，也就是没有账本，但2013年至2015年仍向相关单位报送数据；2012年前的账本确实由***保管，但进入清算程序后陈家兵就调走账本并交给了湖南大方公司。本院认为，综观清算组会议笔录，结合本院生效的(2018)湘07强清1号民事裁定，可以证明常德大方公司的账册已不存在。至于陈家兵在笔录中所称已偿还***20多万元，因未提供证据证实，不予确认，故湖南大方公司提交的证据1不能达到其证明目的。对于证据2，虽然湖南里程司法鉴定所系依据***的委托，结合常德大方公司2009年度至2012年度止的账簿、会计凭证等资料作出湘里司(2015)鉴字第023号报告书，但清算组会议笔录中记载相关资料在鉴定后已退还给陈家兵，后由方兵管理，故不能认定常德大方公司的账本仍在***处。

本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

另查明，常德大方公司系湖南大方公司常德分公司改制而成，并于2009年4月2日经常德市工商行政管理局批准成立。股东为湖南大方公司、陈家兵、方兵，陈家兵为法定代表人。2010年6月20日，公司章程进行了修改，公司注册资本从80万元减至50万元。其中，陈家兵出资10万元，湖南大方出资35万元，方兵出资5万元。

还查明，2018年10月19日，因常德大方公司的财产、财务账册、重要文件等均不存在，且公司其他人员下落不明，清算组无法进行清算，经向常德大方公司的股东及法定代表人书面释明，仍无法清算。本院依清算组的申请以无法清算为由裁定终结常德大方公司清算程序。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是一审判决是否漏列当事人；二是湖南大方公司应否对常德大方公司的债务承担连带清偿责任？

关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依据查明的事实，陈家兵虽是常德大方公司的股东，但同时系民间借贷纠纷案中原告***的债务人，常德大方公司由于未履行担保义务亦在该案中承担责任。本案系***以常德大方公司无法清算，公司股东依法应对公司债务承担连带清偿责任为由而提起，依据上述法律规定，每个股东均有清偿全部债务的义务，***对承担责任的股东有选择权。现***对陈家兵不予起诉，系其对自身权利的处分，故本案不存在漏列当事人的情况。

关于焦点二，虽然湖南大方公司上诉认为常德大方公司的账册由陈家兵保管且可以提供，因清算管理人未及时接受而被本院裁定终结清算程序，同时认为该公司作为常德大方公司的股东并没有怠于履行义务，该公司不应对常德大方公司的债务承担连带清偿责任。一方面，依据清算组会议笔录及本院生效的(2018)湘07强清1号民事裁定，可以认定常德大方公司的财产、账册、重要文件等均不存在，且公司其他人员下落不明，清算组无法进行清算，虽经向常德大方公司的股东及法定代表人书面释明，仍无法清算，并非因清算管理人未及时接受相关资料而被本院裁定终结清算程序；另一方面，常德大方公司2016年9月被常德市工商行政管理局吊销营业执照后，湖南大方公司作为常德大方公司的股东，并未依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，在公司解散事由出现之日起十五内，和其他股东组成清算组开始清算。2018年5月22日，本院根据***的申请，裁定受理常德大方公司强制清算一案，由此可以认定湖南大方公司怠于履行了其义务。故湖南大方公司的此点上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，湖南大方公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4587元，由湖南大方公司植保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖丕国

审判员　　文晓桃

审判员　　刘宇学

二〇一九年六月二十日

书记员　　侯雨彤

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。