日照弘山家电有限公司、某某金融借款合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁11民终361号

上诉人（原审被告）：日照弘山家电有限公司，住所地日照市东港区东兴商贸城B座第三层3-13号，统一社会信用代码9137110269966802X5。

法定代表人：安丰玲，经理。

上诉人（原审被告）：***，女，1975年2月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

上诉人（原审被告）：郭政委，男，1974年1月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

上诉人（原审被告）：安丰玲，女，1970年10月7日出生，汉族，系日照弘山家电有限公司法定代表人，住日照市东港区。

上诉人（原审被告）：胡继田，男，1968年3月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

以上五上诉人委托诉讼代理人：田伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。

以上五上诉人委托诉讼代理人：徐伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：日照银行股份有限公司，住所地日照市烟台路197号，统一社会信用代码91370000727243743A。

法定代表人：王森，董事长。

委托诉讼代理人：宋卿，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：ＸＸＸ，男，该公司职工。

原审被告：日照国际海洋城惠达水产有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇小海村，统一社会信用代码91371100056248937F。

法定代表人：宋开明，经理。

原审被告：宋开明，男，1948年12月1日出生，汉族，系日照国际海洋城惠达水产有限公司法定代表人，住日照市东港区。

原审被告：王均娥，女，1946年10月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

原审被告：宋昆明，男，1976年1月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

原审被告：费淑娟，女，1975年4月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

原审被告：山东达汇丰生物科技有限公司，住所地日照市岚山区金港工业园，统一社会信用代码913711037892636911。

法定代表人：夏霞，总经理。

原审被告：夏霞，女，1973年1月26日出生，汉族，系山东达汇丰生物科技有限公司法定代表人，住日照市东港区。

原审被告：李林，男，1972年10月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

上诉人日照弘山家电有限公司（以下简称弘山公司）、***、郭政委、安丰玲，胡继田因与被上诉人日照银行股份有限公司（以下简称日照银行），原审被告日照国际海洋城惠达水产有限公司（以下简称惠达公司）、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟、山东达汇丰生物科技有限公司（以下简称达汇丰公司）、夏霞、李林金融借款合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6637号民事判决，向本院提起了上诉。本院于2019年2月21日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田上诉请求：1.撤销日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初6637号民事判决，发回重审或依法改判。2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实存在错误，债务人的让与担保行为是成立的。虽然上诉人所提交的《资产转让协议》中资产受让方签名处空白，未填写任何主体，但实际持有人为被上诉人日照银行。由于银行不方便处理债务人提供的相关固定资产，故特意在资产受让方处留有空白，若债务人惠达公司在债务履行期届满时未能如期偿还债务，债权人日照银行可自由选择填写相应名称，并由该指定方代为处理让与担保财产。上诉人从被上诉人处取得《资产转让协议》及资产清单的扫描件，原件在被上诉人处，能够证实被上诉人对该协议及清单是知晓的，但一审中被上诉人对此却不承认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，被上诉人知晓并认可该让与担保行为，该让与担保实际上是成立的。2.《最高额保证合同》中格式条款应属无效。《最高额保证合同》中第九条第二项约定显属格式条款，该项约定了上诉人实现债权顺序的抗辩权，很明显加重了上诉人的义务，而且“甲方放弃、变更、或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”违反《中华人民共和国担保法》等相关法律规定，应属无效，现被上诉人放弃债务人以其自有固定资产作担保，因此，上诉人应在其放弃的范围内免除担保责任。

日照银行辩称，1.对上诉人提出的资产转让协议不清楚。退一步讲如果真是被上诉人持有转让协议，被上诉人也未在资产转让协议上签字或盖章，资产转让协议也未生效。2.根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。3.在人保与物保并存时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定，同一债权即有保证又有物的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应依约实现债权。按照我们签订的最高额合同第九条，乙方承诺应属于约定情形。

夏霞辩称，2016年惠达公司与日照银行东港支行签订资产转让协议，对于日照银行是否盖章不清楚。日照银行东港支行的臧行长拿给我和***看过，当时日照银行的时文亮也在场。时总看到后让东港支行去东港法院申请保全了这部分资产。

惠达公司、宋开明、费淑娟、达汇丰公司、李林二审未作答辩。

日照银行一审提出诉讼请求：1.判令惠达公司立即归还日照银行借款本金146万元及利息、罚息及复利（按合同约定计算至实际还款日），弘山公司、***、郭政委、安丰玲，胡继田、惠达公司、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟、汇丰公司、夏霞、李林为上述借款在合同约定范围内承担连带责任保证担保；2.判令2016年日银正阳高抵字第051号抵押合同有效，日照银行对抵押的车辆在最高额39.89万元内享有优先受偿权；3.诉讼费、保全费由借款人、担保人承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。日照银行向法庭提交了如下证据：

证据一、编号为2016年日银正阳流借字第068号《流动资金借款合同》一份、借款凭证一份，证明惠达公司向日照银行办理借款的事实；证据二、编号为2016年日银正阳高保字第113号《最高额保证合同》一份，证明宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟为惠达公司向日照银行借款提供保证担保的事实；证据三、编号为2016年日银正阳高保字第112号《最高额保证合同》一份，证明汇丰公司、夏霞、李林为惠达公司向日照银行借款提供保证担保的事实；证据四、编号为2016年日银正阳高保字第111号《最高额保证合同》一份，证明弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田为惠达公司向日照银行借款提供保证担保的事实；证据五、编号为2016年日银正阳高抵字第051号《最高额抵押合同》一份，证明宋昆明为惠达公司向日照银行借款提供抵押担保的事实；证据六、车辆登记证一份，证明《最高额抵押合同》抵押物依法登记的事实；证据七、利息归还清单，证明利息归还情况；证据八、保全费、诉讼费，证明日照银行预交保全费5000元、诉讼费17940元。

对于日照银行提交的上述证据，惠达公司、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟均对证据一真实性无异议，但均主张惠达公司没有实际收到借款；对证据二、三、四、五真实性无异议；对证据六真实性无异议；对证据八真实性无异议，但主张证据一至七不能证明惠达公司已实际收到借款，因此担保人也不应当承担担保责任。汇丰公司、夏霞均对日照银行提交的证据真实性无异议，但主张2017年不能进行下一次借新还旧的时候，银行没让其继续签字担保，银行可以对借款人财产进行处置，但银行没有处置，并且在这一年之内银行没有告知，所以其认为汇丰公司、夏霞、李林不应承担担保责任。***对日照银行提交的证据真实性均无异议，也主张2017年不能进行下一次借新还旧时，银行没让其继续签字担保，银行可以对借款财产进行处置，但银行不处置，至起诉书收到之前银行也没有告知，所以其认为弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田不应承担担保责任。对上述质证意见，日照银行补充说明：惠达公司说未收到日照银行发放的贷款，日照银行按照合同约定于2016年12月27日向惠达公司贷款账户发放了146万元借款。对此，惠达公司、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟主张日照银行提供的068号借款合同中第七条第二大项，借款发放专用账户这一条中约定了惠达公司的账户，但惠达公司没有收到借款。弘山公司、李林、郭政委、安丰玲、胡继田均未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证。

日照银行庭后补充提交证据2015年日银正阳流借字第066号借款合同（签订于2015年11月17日）、放款通知书、借款凭证、贷款账户详细资料查询、贷款收回（放款结清）、活期存款账户明细查询、最高额抵押合同（2014日银正阳高抵字第013号）、保证合同（2015年日银正阳保字第180号、181号、182号），对此，惠达公司、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟均对上述证据真实性无异议，同时主张坚持庭审意见，贷款系日照银行用于偿还自己，宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟不应当承担担保责任。弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田均对上述证据真实性无异议，上述借款合同到期后，办理借新还旧前，借款人向日照银行提供了一部分资产，以资产转让协议的方式留存于日照银行，在接受资产的一方没有签署具体的接收人，原因是若借新还旧到期后，借款人无法偿还，日照银行将指定第三人将资产转让协议中的资产进行处分，所得款项用于清偿相关债务，在此基础上，保证人考虑到担保风险不大，所以又在借新还旧的保证合同上签字盖章，根据法律规定，上述资产转让属于让与担保，是非典型的物的担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，保证人仅在物的担保价值之外的债权部分提供担保。虽然双方在保证合同中约定了债权人有权直接向保证人主张权利，但该约定违反了《中华人民共和国担保法》的规定，应属无效。资产转让协议附件清单中的资产面临拆迁补偿，银行不去查封借款人的上述资产，反而去向担保人主张权利，查封担保人的资产，显属恶意。夏霞、弘山公司、李林同上述质证意见，同时补充说明资产清单上的财产日照银行应该先处理，也足够清偿。

弘山公司于庭后补充提交转让协议复印件、资产清单复印件，经质证，日照银行主张不知情，弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田对此补充说明转让协议、资产清单原件均保管于日照银行，日照银行应当向法庭提交原件，而且日照银行对此是清楚的，这一点在庭审中也进行了陈述，日照银行代理人陈述不知情，明显是为债务人开脱。夏霞、弘山公司、李林表示同意弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田的陈述，借款人法人宋开明名下的房产两年前日照银行应该作为抵押物，但日照银行没有作为抵押物，日照银行在办理贷款时对抵押负有失察责任。惠达公司、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟主张上述证据系复印件，惠达公司，宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟不予认可。

经一审法院审核，对于日照银行提交的上述证据，各一审被告对其真实性均无异议，一审法院予以确认。对于弘山公司提交的转让协议复印件、资产清单复印件，日照银行主张不知情，惠达公司、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟主张系复印件，不予认可，且该资产转让协议甲方为空白，故不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：

2016年12月22日，日照银行（甲方、债权人）与宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟（乙方、保证人）签订编号为2016年日银正阳高保字第113号最高额保证合同，与汇丰公司公司、夏霞、李林（乙方、保证人）签订编号为2016年日银正阳高保字第112号最高额保证合同，与弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田（乙方、保证人）签订编号为2016年日银正阳高保字第111号最高额保证合同，合同均约定乙方（保证人）所担保的主债权为自2016年12月22日至2017年12月22日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币150万元的最高余额内，甲方（债权人）依据与惠达公司（债务人）签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。保证方式为连带责任保证担保。保证担保范围为上述约定期间的最高余额内的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及甲方实现债权的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等）、因债务人违约而给甲方造成的损失和其他所有应付费用等，但实现债权的费用不包括在上述最高余额内。保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年。若根据法律、法规、规章等规定及主合同之约定提前收回债权的，保证期间为主债务提前到期之日起两年。债务人在任何正常还款日未按约定向甲方进行清偿，或甲方依据法律、法规、规章等规定或主合同约定宣布主合同项下债务提前到期的，甲方均有权立即要求乙方履行保证担保责任。甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是否由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任或要求乙方与物的担保人同时履行担保责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。本合同生效后，任何一方不履行其在本合同项下的义务，或违背其在本合同项下所作的陈述、保证与承诺，即构成违约。合同还就违约责任争议的解决等与保证有关的其他内容进行了约定。

2016年12月22日，日照银行与宋昆明签订2016年日银正阳高抵字第051号最高额抵押合同，合同约定宋昆明自愿向日照银行提供最高额抵押担保，所担保的主债权为自2016年12月22日至2021年12月22日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币398900元的最高余额内，日照银行与惠达公司签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。抵押担保范围为本合同约定期间的最高余额内的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及甲方实现抵押权的有关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、律师代理费、公证费、评估费、拍卖费等）、因债务人违约而给甲方造成的损失和其他应付费用等，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在上述所述之最高余额内。抵押物为宋昆明所有的鲁Ｌ×××××号车辆（发动机号016157，机动车登记证书编号370004934756），并办理了抵押登记。

2016年12月27日，日照银行与惠达公司签订编号为2016年日银正阳流借字第068号流动资金借款合同，约定惠达公司向日照银行借款人民币146万元，借款用途为归还2015年日银正阳流借字第066号合同项下流动资金借款，借款期限为2016年12月27日起至2017年12月1日止，借款利率为固定利率，按照每笔借款的提款日所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率水平上浮75%，即7.6125%。具体利率以相应借款凭证记载的为准；借款逾期的罚息利率为在本借款合同约定的借款利率水平上加收50%。借款利息自借款发放之日起计算。合同项下的借款按日计息，如乙方（借款人）不能按期付息，则自次日起计收复利。对逾期或未按合同约定用途使用借款，从逾期或未按本合同约定用途使用借款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。结息方式为按月结息，结息日固定为每月的20日，21日为付息日。最后一次还款时，息随本清。乙方根据约定的提款方式不可撤销的授权甲方将本合同项下借款划至以下借款发放专用账户，甲方按此方式划款，即视为甲方已依约履行向乙方发放借款的义务，开户银行日照银行正阳支行，账户名称日照国际海洋城惠达水产有限公司，账号81×××72。

2016年12月27日，日照银行按约向惠达公司指定的账号81×××72发放借款本金146万元，借款凭证记载借款利率为7.6125%，借款到期日2017年12月1日。借款期限339天。截止到2018年9月25日尚欠本金146万元、利息133801.71元，担保人未履行担保责任。

2016年日银正阳流借字第068号流动资金借款合同约定借款用途为归还2015年日银正阳流借字第066号合同项下流动资金借款，经查，2015年11月17日，日照银行与惠达公司签订编号为2015年日银正阳流借字第066号流动资金借款合同，约定惠达公司向日照银行借款人民币150万元，借款用途为购饲料，借款期限为2015年11月17日起至2016年11月17日止，借款利率为固定利率，按照每笔借款的提款日所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率水平上浮80%，即7.83%。2014年11月3日，日照银行与宋昆明签订2014年日银正阳高抵字第013号最高额抵押合同，合同约定宋昆明自愿向日照银行提供最高额抵押担保，所担保的主债权为自2014年11月3日至2016年11月3日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币398900元的最高余额内，日照银行与惠达公司签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同、开立担保协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生（抵押物清单载明车辆，鲁Ｌ×××××）。2015年11月17日，日照银行与宋昆明、费淑娟签订编号为2015年日银正阳保字第182号，与汇丰公司、宋开明、王均娥、夏霞、李林签订编号为2015年日银正阳保字第181号，与弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田签订编号为2015年日银正阳保字第180号的三份保证合同，均约定为惠达公司与日照银行签订的编号为2015年日银正阳流借字第066号流动资金借款合同而形成的全部债权本金人民币150万元提供连带责任保证担保。

一审庭审中，日照银行主张利息自2017年12月21日按照流动资金借款合同约定第五条第一款计算，逾期按照第三条计息约定计算，罚息按照第二条计算，结息按照第四条约定计算。

另查明，2018年8月22日，日照银行向一审法院申请财产保全。2018年8月24日，日照市东港区人民法院作出（2018）鲁1102民初6637号之一民事裁定，保全惠达公司部分财产。日照银行为此支出保全费5000元。

一审法院认为，日照银行与惠达公司签订的流动资金借款合同，与宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟签订的最高额保证合同，与汇丰公司、夏霞、李林签订的最高额保证合同，与弘山公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田签订的最高额保证合同，与宋昆明签订的最高额抵押合同，均系合同当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，各方应按照约定全面履行合同义务。合同签订后，日照银行已按约向惠达公司指定的账户发放借款146万元，惠达公司未按照合同约定还本付息，且借款到期后亦未归还借款，显属违约，故一审法院对日照银行要求惠达公司偿还借款本金146万元及利息、罚息的诉讼请求予以支持。惠达公司向日照银行借款实际为以贷还贷，宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟既是旧贷的保证担保人，又是新贷的保证担保人，日照银行与惠达公司协商已新贷偿还旧贷未加重上述担保人的担保责任，其应继续在最高额保证合同约定限额范围内承担担保责任，因涉案借款未超出其担保的主债权范围，故应承担连带清偿责任。宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟关于其不承担保证责任的辩解理由不成立，不予采纳。

汇丰公司、夏霞、弘山公司、李林、***、郭政委、安丰玲、胡继田作为诉争借款本金的最高额保证人，既是旧贷的保证担保人，又是新贷的保证担保人，应当在保证期间内依法在最高额保证合同约定的限额范围内承担保证责任，因涉案借款未超出其担保的主债权范围，故应承担连带清偿责任。汇丰公司、夏霞、弘山公司、李林、***、郭政委、安丰玲、胡继田辩称债务人以让与担保的形式向日照银行提供担保，日照银行明知债务人有还款能力，却未履行《资产转让协议》，仍对保证人的财产采取财产保全措施，可见债权人与债务人有恶意串通之嫌，因此，保证人应在让与担保范围内免除保证责任，且《最高额保证合同》中第九条第二项约定显属格式条款，该条款加重了保证人的责任，且没有尽到合理的说明义务，应属无效。对此，一审法院认为，让与担保是指“由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿”的一种非典型担保方式，但汇丰公司、夏霞、弘山公司、李林、***、郭政委、安丰玲、胡继田提交的转让协议复印件、资产清单复印件中甲方均系空白，不足以证明借款人将担保物的权利转移于日照银行。前述保证人亦未提供证据证明日照银行与惠达公司之间存在恶意串通骗取其提供保证的事实。《最高额保证合同》以格式条款约定“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是否由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任或要求乙方与物的担保人同时履行担保责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”，意即前述保证人同意日照银行放弃抵押权、抵押权顺位而直接向其主张保证责任，不属《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定的免除日照银行责任、加重保证人责任的格式条款。且《最高额保证合同》亦载明“乙方已阅读本合同所有条款，应乙方要求，甲方已经就本合同作了相应的条款说明，乙方对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解”。故汇丰公司、夏霞、弘山公司、李林、***、郭政委、安丰玲、胡继田的答辩意见，不予采纳。各保证人承担担保责任后，享有向惠达公司追偿的权利。

日照银行与宋昆明签订的最高额抵押合同，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现日照银行要求确认日照银行与宋昆明签订2016年日银正阳高抵字第051号最高额抵押合同有效，予以支持。宋昆明作为抵押人在39.89万元的最高主债权额限度内，以其所有的鲁Ｌ×××××号车辆（发动机号016157，机动车登记证书编号370004934756）作为抵押财产，对自2016年12月22日至2021年12月22日期间内发生的债权作担保，并办理了抵押权登记，日照银行对宋昆明所有的鲁Ｌ×××××号车辆（发动机号016157，机动车登记证书编号370004934756）在39.89万主债权最高余额范围内与宋昆明进行协商折价，或以拍卖、变卖所得价款优先受偿，实现抵押权的费用首先从抵押物变现中扣除。宋昆明承担抵押担保责任后，有权向惠达公司追偿。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百九十六、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第四十一条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第二百零三条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、日照国际海洋城惠达水产有限公司于判决生效之日起七日内偿还日照银行股份有限公司借款本金146万元及利息（截止到2018年9月25日尚欠利息133801.71元，以本金146万元为基数，自2018年9月26日起计算至实际给付之日止，按照合同约定罚息利率计算）；二、宋开明、王均娥、宋昆明、费淑娟、山东达汇丰生物科技有限公司、夏霞、日照弘山家电有限公司、李林、***、郭政委、安丰玲、胡继田对上述第一项日照国际海洋城惠达水产有限公司所负向日照银行股份有限公司给付金钱义务承担连带清偿责任。其承担保证担保责任后，有权向日照国际海洋城惠达水产有限公司追偿；三、2016年日银正阳高抵字第051号最高额抵押合同有效，如日照国际海洋城惠达水产有限公司到期未履行判决确定的第一项给付义务，日照银行股份有限公司有权对鲁Ｌ×××××号车辆（发动机号016157，机动车登记证书编号370004934756）在主债权39.89万最高余额范围内与被告宋昆明进行协商折价，或以拍卖、变卖所得价款优先受偿，实现抵押权的费用均首先从抵押物变现中扣除。宋昆明承担抵押担保责任后，有权向日照国际海洋城惠达水产有限公司追偿。如日照国际海洋城惠达水产有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17940元，减半收取8970元，保全费5000元，均由日照国际海洋城惠达水产有限公司负担。

二审中，上诉人提交2018年11月8日谈话录音一份，主张这是原日照银行正阳路支行行长臧运武与夏霞、***三人的谈话录音，是由***用个人的手机录制，用以证明资产转让协议真实存在，并由日照银行持有。在谈话录音中，***向日照银行工作人员确认资产转让协议是否在银行处，得到对方肯定答复。被上诉人日照银行质证称，对上诉人提交的录音的真实性不清楚，若录音是真实的，录音中提到的资产转让协议受让方签名处为空白，该资产转让协议也未成立。原审被告夏霞质证称，录音是真实的，当时我也在场。

另查明，上诉人认可资产转让协议中甲方落款处空白，日照银行未加盖公章的事实。

二审查明的其他案件事实与一审一致。

本院认为，本案中，对于《最高额保证合同中》第九条第二项条款，双方当事人存在不同的理解，各上诉人认为此项条款属于格式条款，违反公平原则，侵害各保证人的合法权益，显失公平，应认定为无效。被上诉人认为，双方签订的《最高额保证合同》第九条第二项中乙方的承诺属双方自愿作出的约定，合法有效。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。即同一债权既有人的担保、又有物的担保时，法律允许债权人与担保人就担保权利的实现顺序进行约定。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。即抵押权人放弃债务人以自己的财产设定的抵押权的，如其他担保人承诺仍然提供担保的，则其他担保人的担保责任依法不应免除。本案双方签订的《最高额保证合同》第九条第二项正是针对债权同时存在人的担保和物的担保时债权人实现担保权利的顺序以及债权人放弃、变更物的担保权时其他担保人继续承担担保责任所作的约定，符合上述法律规定的精神，并不属于《中华人民共和国合同法》第四十条所规定的免除一方主要义务，加重对方情形的情形，该约定合法有效。因此，对上诉人主张的《最高额保证合同》第九条第二项属无效格式条款的上诉理由本院不予支持。

上诉人一审提交了资产转让协议，二审又提交初步的证据证明银行持有资产转让协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条的规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。日照银行虽表示对资产转让协议不知情，但根据上诉人提供的资产转让协议复印件、录音的内容以及法律的相关规定可以推定日照银行持有该资产转让协议的事实成立。但该资产转让协议的甲方处空白，日照银行未加盖公章确认。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。现日照银行未在落款处签字或盖章，惠达公司也未向日照银行交付上述资产，故该资产转让协议尚未成立，即上诉人主张的让与担保合同尚未成立。而且，是否订立合同是当事人的缔约自由，日照银行并无必须订立该资产转让协议的义务。退一步讲，即使让与担保成立，本案中无证据证明日照银行存在放弃担保物的行为，相反，日照银行对资产转让协议涉及的相关物品已申请财产保全，积极地主张权利。且根据涉案最高额保证合同的约定，保证人在债权人放弃物的担保权利的情形下，仍承诺承担担保责任。故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、参照《中华人民共和国物权法》第一百九十四条的规定，依据本案最高额保证合同条款的约定，债权人可直接要求各保证人承担保证责任。上诉人以日照银行放弃债务人以其自有固定资产作担保为由，主张免除自身担保责任，其理由无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，日照弘山家电有限公司、***、郭政委、安丰玲、胡继田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17940元，由上诉人日照弘山家电有限公司、***、郭政委、安丰玲，胡继田负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　公衍义

审 判 员　马德健

审 判 员　田仕杰

二〇一九年三月二十六日

法官助理　王彦祺

书 记 员　陈令燕